19 K 109/18

Die Klage wird abgewiesen. Die Klägerin trägt die Kosten des gerichtskostenfreien Verfahrens. Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet. T a t b e s t a n d Die am 00.00.0000 geborene Klägerin erhielt von der Beklagten erstmals im Dezember 2006 eine befristete Tagespflegeerlaubnis. Zuletzt wurde die Tagespflegerlaubnis mit Bescheid vom 31.07.2017 bis zum 31.07.2022 verlängert. In diese Erlaubnis wurde der folgende Zusatz aufgenommen: „An die Erlaubnis gekoppelt ist die Verpflichtung der Tagespflegeperson, Frau Q. K. , bis zum 31.07. jeden Jahres ein ärztliches Attest vorzulegen, das ihre gesundheitliche Eignung bestätigt. Sollte die gesundheitliche Eignung nicht mehr gegeben sein, wird die Erlaubnis entzogen“ Unter dem 25.08.2017 legte die Klägerin gegen die in der Erlaubnis zur Kindertagespflege enthaltene Nebenbestimmung, die ihr die Verpflichtung zur jährlichen Vorlage eines ärztlichen Attestes aufgibt, Widerspruch ein. Zur Begründung führte sie u. a. aus, die Auflage verstoße gegen Art. 12 GG und Art. 3 GG. § 43 SGB VIII sehe eine Altersgrenze nicht vor. Es gebe keinen allgemeinen Erfahrungssatz, dass Betreuungspersonen nach Überschreitung des 67. Lebensjahres nicht mehr über die zur Ausübung der Kindertagespflege erforderliche psychische Belastbarkeit verfügen. Der Widerspruch wurde mit Widerspruchsbescheid vom 21.12.2017 zurückgewiesen. Zur Begründung wurde u. a. auf die Richtlinien für die Kindertagespflege in Bergheim Bezug genommen und ausgeführt, die Stadt Bergheim habe ein Wächteramt für die betreuten Kinder wahrzunehmen und deshalb das Vorhandensein der körperlichen und seelischen Fitness der Betreuungsperson sicherzustellen. Die jährliche Vorlageverpflichtung stelle eine sachgerechte und minimal belastende Verpflichtung dar. Die Klägerin hat am 05. 01. 2018 Klage erhoben. Zur Begründung der Klage wiederholt und vertieft die Klägerin ihr Vorbringen im Widerspruchsverfahren. Ergänzend führt sie aus, es gebe keine Anhaltspunkte dafür, dass sie aufgrund ihres Alters in ihrer Gesundheit eingeschränkt sei. Die Auflage in der Pflegeerlaubnis sei daher anlasslos und damit willkürlich und wegen Altersdiskriminierung nach § 2 Abs. 1 AGG rechtswidrig. Die Klägerin beantragt, die in der Pflegeerlaubnis vom 31.07.2017 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 21.12.2017 enthaltene Nebenbestimmung zur jährlichen Vorlage eines ärztlichen Attestes aufzuheben. Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Zur Begründung nimmt die Beklagte auf die Ausführungen in ihrem Widerspruchsbescheid Bezug. Ergänzend macht sie geltend, die Klägerin habe sich mit der Auflage ursprünglich ausdrücklich einverstanden erklärt. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakte und die beigezogenen Verwaltungsvorgänge verwiesen. E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e Die Klage ist zwar als Anfechtungsklage zulässig, hat aber in der Sache keinen Erfolg. Die angefochtene Nebenbestimmung ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten. Die Nebenbestimmung findet ihre Rechtsgrundlage in § 32 Abs. 1 SGB X i.V.m. § 43 Abs. 3 S. 5 SGB VIII. Nach diesen Vorschriften kann eine Erlaubnis zur Kindertagespflege mit einer Nebenbestimmung versehen werden. Die Nebenbestimmung ist nicht ermessensfehlerhaft, sie ist insbesondere verhältnismäßig. Bei der Pflegerlaubnis als Dauerverwaltungsakt ist von der Verhältnismäßigkeit der Nebenbestimmung auszugehen, wenn die Nebenbestimmung dazu dient, den künftigen Fortbestand der gesetzlichen Genehmigungsvoraussetzungen sicherzustellen. Vgl. VG Köln, Urteil vom 25.11.2016 - 19 K 5653/15 -, juris. Das ist hier der Fall. Die in die Pflegerlaubnis für die Klägerin aufgenommene Nebenbestimmung dient der Überprüfung und Sicherstellung, dass die gesetzlichen Voraussetzungen für die Erteilung der Erlaubnis - hier die Eignung der Tagespflegeperson gemäß § 43 Abs. 2 SGB VIII - auch künftig vorliegen. Die Nebenbestimmung verfolgt damit einen legitimen Zweck und die Berufsausübungsregelung beruht auf vernünftigen Allgemeinwohlerwägungen im Sinne der zu Art. 12 GG entwickelten sog. Drei-Stufen-Theorie. Die Nebenbestimmung ist auch im Übrigen nicht unverhältnismäßig. Sie ist insbesondere angemessen. Eine regelmäßige Überprüfung der Eignung während der fünfjährigen Gültigkeitsdauer einer Pflegerlaubnis ist angesichts des Kindeswohls als hohem Schutzgut bereits dann geboten, wenn es jedenfalls möglich erscheint, dass die entsprechende Befähigung der Tagespflegeperson während der Gültigkeitsdauer einer Pflegerlaubnis nachlässt oder entfällt. Das ist bei der Klägerin aufgrund ihres fortgeschrittenen Alters der Fall. Es kann dahinstehen, ob bei Personen, die das Renteneintrittsalter deutlich überschritten haben, regelmäßig erhebliche Zweifel daran bestehen, dass sie den Anforderungen, die an die körperliche und psychische Belastbarkeit einer Tagespflegeperson gestellt werden, gerecht werden können; so OVG Bremen, Beschluss vom 17.11.2010 - 2 B 256/10 -, juris. Jedenfalls erscheint es möglich, dass bei Personen im Rentenalter während eines Fünfjahreszeitraums die körperliche und psychische Belastbarkeit in einem Maße nachlässt, dass die Eignung als Tagespflegeperson entfällt. Da die Tagespflegerlaubnis auf fünf Jahre befristet ist, vgl. § 43 Abs. 3 Satz 4 SGB VIII, also nicht von vorneherein nur für einen kürzeren Zeitraum erteilt werden kann, vgl. VG Köln, Urteil vom 25.11.2016 - 19 K 5653/15 -, juris, muss es der genehmigenden Behörde zur Wahrung des übergeordneten Ziels des Kindeswohls ermöglicht werden, das Fortbestehen der Erteilungsvoraussetzungen während der Gültigkeitsdauer des Dauerverwaltungsaktes überprüfen zu können und diesen erforderlichenfalls aufheben zu können. Dem dient die in die Pflegeerlaubnis für die Klägerin aufgenommene Nebenbestimmung. Da die aus Altersgründen aufgenommen Nebenbestimmung wie dargelegt verhältnismäßig ist, liegt ein sachlicher Grund vor, der die Andersbehandlung der Klägerin gegenüber lebensjüngeren Tagespflegepersonen nach Maßgabe von Art. 3 GG rechtfertigt. Weil die unterschiedliche Behandlung wegen der beruflichen Anforderungen erfolgt, die an die Tätigkeit als Tagespflegeperson von Gesetzes wegen zu stellen sind, liegt gemäß § 8 AGG auch kein Verstoß gegen das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz vor. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1, 188 Satz 2 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 167 Abs. 1 und 2 VwGO, 708 Nr. 11, 711 ZPO. Rechtsmittelbelehrung Gegen dieses Urteil steht den Beteiligten die Berufung an das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen zu, wenn sie von diesem zugelassen wird. Die Berufung ist nur zuzulassen, wenn 1. ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des Urteils bestehen, 2. die Rechtssache besondere tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeiten aufweist, 3. die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat, 4. das Urteil von einer Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts, des Bundesverwaltungsgerichts, des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes oder des Bundesverfassungsgerichts abweicht und auf dieser Abweichung beruht oder 5. ein der Beurteilung des Berufungsgerichts unterliegender Verfahrensmangel geltend gemacht wird und vorliegt, auf dem die Entscheidung beruhen kann. Die Zulassung der Berufung ist innerhalb eines Monats nach Zustellung des Urteils bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln, schriftlich zu beantragen. Der Antrag auf Zulassung der Berufung muss das angefochtene Urteil bezeichnen. Statt in Schriftform können die Einlegung und die Begründung des Antrags auf Zulassung der Berufung auch als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a der Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV) erfolgen. Die Gründe, aus denen die Berufung zugelassen werden soll, sind innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung des vollständigen Urteils darzulegen. Die Begründung ist schriftlich oder als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der ERVV bei dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster, einzureichen, soweit sie nicht bereits mit dem Antrag vorgelegt worden ist. Vor dem Oberverwaltungsgericht und bei Prozesshandlungen, durch die ein Verfahren vor dem Oberverwaltungsgericht eingeleitet wird, muss sich jeder Beteiligte durch einen Prozessbevollmächtigten vertreten lassen. Als Prozessbevollmächtigte sind Rechtsanwälte oder Rechtslehrer an einer staatlichen oder staatlich anerkannten Hochschule eines Mitgliedstaates der Europäischen Union, eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum oder der Schweiz, die die Befähigung zum Richteramt besitzen, für Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts auch eigene Beschäftigte oder Beschäftigte anderer Behörden oder juristischer Personen des öffentlichen Rechts mit Befähigung zum Richteramt zugelassen. Darüber hinaus sind die in § 67 Abs. 4 der Verwaltungsgerichtsordnung im Übrigen bezeichneten ihnen kraft Gesetzes gleichgestellten Personen zugelassen. Die Antragsschrift sollte zweifach eingereicht werden. Im Fall der Einreichung eines elektronischen Dokuments bedarf es keiner Abschriften.