19 K 9680/17

Der Rückforderungsbescheid des beklagten Landes vom 19.01.2017 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 27.04.2017 wird aufgehoben. Die Kosten des Verfahrens trägt das beklagte Land. Das Urteil ist hinsichtlich der Kostenentscheidung vorläufig vollstreckbar. Das beklagte Land kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet. T a t b e s t a n d: Der Kläger stand bis zu seiner Versetzung zur Bundespolizei im Mai 2015 als Polizeivollzugsbeamter in den Diensten des beklagten Landes. Stammdienststelle war das Polizeipräsidium C. . Bis zu diesem Zeitpunkt hatte er Anspruch auf freie Heilfürsorge nach der Verordnung für freie Heilfürsorge NRW (FHVOPol NRW). Der Kläger wurde am 11.12.2014 in den S. -Kliniken in G. /N. am linken Meniskus operativ behandelt. Die Kosten für die operative Behandlung wurden von der Freien Heilfürsorge übernommen. Der Kläger nahm im Anschluss an die Operation aufgrund ärztlicher Verordnungen des behandelnden Operateurs vom 12.12. bis zum 23.12.2014 und vom 03.02. bis zum 09.02.2015 Physiotherapiemaßnahmen in Anspruch. Die die Physiotherapie durchführende Einrichtung „E. Q. “ stellte dem Kläger mit 2 Rechnungen vom 31.10.2016 Kosten in Höhe von 172,20 € und 153,00 € (325,20 €) in Rechnung. Das beklagte Land (LAZPD NRW) zahlte der Einrichtung im Jahre 2016 einen Betrag von 312,96 € im Wege der freien Heilfürsorge. Mit Schreiben vom 21.11.2016 bat das LAZPD NRW das PP C. um Prüfung der Voraussetzungen für eine Rückforderung des erstatteten Betrages. Das PP C. forderte den Kläger mit Bescheid vom 19.01.2017 zur Rückzahlung des erstatteten Betrages von 312,96 € auf. Zur Begründung führte es aus, dass die Leistungen der freien Heilfürsorge zu Unrecht erbracht worden seien, weil der Kläger vor Inanspruchnahme der Heilmittelversorgung keine vorherige Anerkennung des zuständigen Polizeiarztes eingeholt habe. Bei Fehlen der vorherigen Anerkennung entfalle die Leistungspflicht der freien Heilfürsorge. Bereits verauslagte Kosten seien von den Polizeivollzugsbeamten zurückzufordern. Der Kläger legte am 27.01.2017 Widerspruch ein. Das beklagte Land wies den Widerspruch des Klägers mit Widerspruchsbescheid vom 27.04.2017 mit der Begründung zurück, dass der Kläger keine vorherige Anerkennung der Behandlung durch den Polizeiarzt eingeholt habe. Verauslagte Kosten seien von den Polizeivollzugsbeamten zurückzufordern. Der Behörde werde insoweit kein Ermessen eingeräumt. Der Widerspruchsbescheid wurde dem Kläger am 03.05.2017 unter der Adresse I. –W. -C1. -Weg 00, 00000 G. mit Postzustellungsurkunde durch Einlegung in den zur Wohnung gehörenden Briefkasten zugestellt. Der Kläger hat 30.06.2017 Klage erhoben. Zur Begründung trägt er vor, dass er sich von August 2016 bis Februar 2018 in dienstlicher Verwendung für die Bundespolizei in Afghanistan aufgehalten habe. Die bei ihm durchgeführte Kältetherapie und Krankengymnastik habe sich unmittelbar an die Meniskusoperation angeschlossen. Sie seien ausweislich der ärztlichen Bescheinigung des behandelnden Operateurs vom 17.05.1017 aufgrund der Operation medizinisch zwingend notwendig gewesen. Der Kläger beantragt, den Rückforderungsbescheid des beklagten Landes vom 19.01.2017 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 27.04.2017 aufzuheben. Das beklagte Land beantragt, die Klage abzuweisen. Es wiederholt die Gründe der angefochtenen Bescheide. Wegen weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakt und des beigezogenen Verwaltungsvorganges Bezug genommen. E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e: Die Klage hat Erfolg. Sie ist zulässig. Der Kläger hat die einmonatige Klagefrist des § 74 Abs. 1 Satz 1 VwGO gewahrt. Die einmonatige Klagefrist, die gem. § 74 Abs. 1 Satz 1 VwGO mit Zustellung des Widerspruchsbescheides in Lauf gesetzt wird, hat mangels wirksamer Zustellung des Widerspruchsbescheides vom 27.04.2017 nicht zu laufen begonnen. Die nach § 73 Abs. 3 Satz 2 VwGO, § 3 BVwZG, § 180 ZPO durch die Post durch Einlegung in den Hausbriefkasten der Wohnung I. –W. -C1. -Weg 00, 00000 G. am 03.05.2017 ausgeführte Ersatzzustellung ist unwirksam, weil der Kläger seine Wohnung in G. während seines Auslandsaufenthaltes in Afghanistan aufgegeben hatte. Für den zustellrechtlichen Begriff der Wohnung im Sinne der §§ 180 ff. ZPO kommt es weder auf den Wohnsitz im Sinne von § 7 Abs. 1 BGB noch auf eine polizeiliche Anmeldung beim Einwohnermeldeamt an. Maßgebend ist vielmehr das tatsächliche Wohnen, d. h. ob der Zustellungsempfänger hauptsächlich in den Räumen lebt und insbesondere, ob er dort schläft. Dabei hebt nicht jede vorübergehende Abwesenheit des Zustellungsempfängers - selbst wenn sie länger dauert - die Eigenschaft der Räume als einer Wohnung im Sinne der Zustellungsvorschriften auf. Diese Eigenschaft geht erst verloren, wenn sich während der Abwesenheit des Zustellungsempfängers auch der räumliche Mittelpunkt seines Lebens an den neuen Aufenthaltsort verlagert. Ob dies der Fall ist, lässt sich nur nach den Umständen des Einzelfalles beurteilen, wobei der Sinn und Zweck der Zustellungsvorschriften zu beachten ist. Geeignete Kriterien für die Beurteilung des Einzelfalles können die Dauer der Abwesenheit, der Kontakt zu den in der Wohnung verbliebenen Personen sowie die Absicht und die Möglichkeit zur Rückkehr in die Räume sein, vgl. OVG Berlin, Beschluss vom 08.03.2018 – OVG 1 S 10.18 -, juris m.w.N. Die Abwesenheit des Klägers von rund 18 Monaten während seines Auslandseinsatzes in Afghanistan bewirkt, dass die Wohnung in G. nicht mehr als seine Wohnung im Zustellungsrechtlichen Sinne angesehen werden konnte, weil bei einer Abwesenheit von rund 18 Monaten nicht mehr davon ausgegangen werden konnte, dass der Kläger zeitnah von Postsendungen Kenntnis erhält, die ihm an seine G1. Adresse übersandt wurden. Wann der Widerspruchsbescheid dem Kläger tatsächlich in Afghanistan zugegangen ist und der Zustellungsmangel damit gem. § 8 BVwZG geheilt wurde, lässt sich nicht feststellen. Der Kläger hat keine Angaben dazu gemacht, wann er den Widerspruchsbescheid in Afghanistan erhalten hat. Dass nicht festgestellt werden kann, dass die Heilung des Zustellungsmangels mehr als einen Monat vor Klageerhebung am 30.06.2017 eingetreten ist, geht zu Lasten des beklagten Landes, weil es aus der Fristbestimmung des § 74 Abs. 1 Satz 1 VwGO eine ihm günstige Rechtsfolge herleitet und damit für eine wirksame Zustellung des Widerspruchsbescheides die materielle Beweislast trägt. Die zulässige Anfechtungsklage ist auch begründet. Der Rückforderungsbescheid vom 19.01.2017 ist rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Als Rechtsgrundlage für die Rückforderung zu Unrecht gezahlter Leistungen der freien Heilfürsorge kommen allein die Vorschriften der §§ 79 Abs. 2, 3 LBG NRW i.V.m. § 15 Abs. 2 LBesG NRW in Betracht. Danach regelt sich die Rückforderung zu viel gezahlter Fürsorgeleistungen nach den Vorschriften des BGB über die Herausgabe einer ungerechtfertigten Bereicherung, soweit gesetzlich nichts anderes bestimmt ist. Von der Rückforderung kann aus Billigkeitsgründen mit Zustimmung der obersten Dienstbehörde oder der von ihr bestimmten Stelle ganz oder teilweise abgesehen werden. Die Voraussetzungen der genannten Rechtsgrundlage sind vorliegend nicht gegeben. Es spricht zwar Einiges dafür, dass die vom beklagten Land gezahlten Fürsorgeleistungen in Höhe von 312,96 € zu viel gezahlt sind, weil der Kläger die Physiotherapieleistungen in Anspruch genommen hat, ohne dass deren medizinische Notwendigkeit zuvor polizeiärztlich festgestellt und sein Dienstvorgesetzter der Durchführung zuvor gem. § 7 Abs. 4 FHVOPol zugestimmt hatte. Ob das beklagte Land die Fürsorgeleistungen zu Unrecht gezahlt hat, kann aber letztlich offen bleiben. Der Rückforderungsbescheid erweist sich jedenfalls deshalb als fehlerhaft, weil das beklagte Land die in seinem Ermessen stehende Billigkeitsentscheidung gem. § 15 Abs. 2 Satz 3 LBesG NRW im angegriffenen Bescheid nicht getroffen hat. Es geht im Widerspruchbescheid vom 27.04.2017 vielmehr zu Unrecht davon aus, dass ihm bei der Rückforderung zu Unrecht gezahlter Fürsorgeleistungen kein Ermessen eingeräumt sei. Für das beklagte Land bestand vorliegend Anlass, ein Absehen von der Rückforderung jedenfalls im Wege einer Billigkeitsentscheidung zu erwägen, weil die von den behandelnden Orthopäden bescheinigte medizinische Notwendigkeit der beim Kläger durchgeführten Krankengymnastik vom polizeiärztlichen Dienst nicht in Frage gestellt wurde. Im Übrigen hatte das beklagte Land zu berücksichtigen, dass die verfahrensfehlerhaft unterbliebene vorherige Zustimmung des Polizeiarztes und des Dienstvorgesetzten jedenfalls hinsichtlich der Therapiemaßnahmen, die unmittelbar im Anschluss an die Operation am 11.12.2014 durchgeführt wurden, ohne Verschulden des Klägers unterblieben ist, weil die unmittelbar nach der Operation durchgeführten Therapiemaßnahmen keinen Aufschub duldeten. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO. Rechtsmittelbelehrung Gegen dieses Urteil steht den Beteiligten die Berufung an das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen zu, wenn sie von diesem zugelassen wird. Die Berufung ist nur zuzulassen, wenn 1. ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des Urteils bestehen, 2. die Rechtssache besondere tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeiten aufweist, 3. die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat, 4. das Urteil von einer Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts, des Bundesverwaltungsgerichts, des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes oder des Bundesverfassungsgerichts abweicht und auf dieser Abweichung beruht oder 5. ein der Beurteilung des Berufungsgerichts unterliegender Verfahrensmangel geltend gemacht wird und vorliegt, auf dem die Entscheidung beruhen kann. Die Zulassung der Berufung ist innerhalb eines Monats nach Zustellung des Urteils bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln, schriftlich zu beantragen. Der Antrag auf Zulassung der Berufung muss das angefochtene Urteil bezeichnen. Statt in Schriftform kann die Einlegung des Antrags auf Zulassung der Berufung auch als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a der Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV) erfolgen. Die Gründe, aus denen die Berufung zugelassen werden soll, sind innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung des vollständigen Urteils darzulegen. Die Begründung ist schriftlich oder als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der ERVV bei dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster, einzureichen, soweit sie nicht bereits mit dem Antrag vorgelegt worden ist. Vor dem Oberverwaltungsgericht und bei Prozesshandlungen, durch die ein Verfahren vor dem Oberverwaltungsgericht eingeleitet wird, muss sich jeder Beteiligte durch einen Prozessbevollmächtigten vertreten lassen. Als Prozessbevollmächtigte sind Rechtsanwälte oder Rechtslehrer an einer staatlichen oder staatlich anerkannten Hochschule eines Mitgliedstaates der Europäischen Union, eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum oder der Schweiz, die die Befähigung zum Richteramt besitzen, für Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts auch eigene Beschäftigte oder Beschäftigte anderer Behörden oder juristischer Personen des öffentlichen Rechts mit Befähigung zum Richteramt zugelassen. Darüber hinaus sind die in § 67 Abs. 4 der Verwaltungsgerichtsordnung im Übrigen bezeichneten ihnen kraft Gesetzes gleichgestellten Personen zugelassen. Die Antragsschrift sollte zweifach eingereicht werden. Im Fall der Einreichung eines elektronischen Dokuments bedarf es keiner Abschriften. Beschluss Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 312,96 € festgesetzt. Gründe Der festgesetzte Betrag entspricht der Höhe der streitigen Geldleistung (§ 52 Abs. 3 GKG). Rechtsmittelbelehrung Gegen diesen Beschluss kann schriftlich oder zu Protokoll des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle, Beschwerde bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln eingelegt werden. Statt in Schriftform kann die Einlegung der Beschwerde auch als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a der Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV) erfolgen. Die Beschwerde ist innerhalb von sechs Monaten, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat, einzulegen. Ist der Streitwert später als einen Monat vor Ablauf dieser Frist festgesetzt worden, so kann sie noch innerhalb eines Monats nach Zustellung oder formloser Mitteilung des Festsetzungsbeschlusses eingelegt werden. Die Beschwerde ist nur zulässig, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 200 Euro übersteigt. Die Beschwerdeschrift sollte zweifach eingereicht werden. Im Fall der Einreichung eines elektronischen Dokuments bedarf es keiner Abschriften.