19 L 2447/18

1. Dem Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung gemäß § 123 Abs. 1 VwGO untersagt, den nach Besoldungsgruppe A 12 LBesG NRW bewerteten Dienstposten Sachgebietsleitung Grunderwerb mit dem Beigeladenen zu besetzen und diesen zu befördern, bis über die Bewerbung der Antragstellerin auf diese Stelle unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden wurde und eine Frist von zwei Wochen nach Mitteilung dieser Entscheidung an die Antragstellerin abgelaufen ist, Die Kosten des Verfahrens trägt der Antragsgegner; die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig. 2. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf die Wertstufe bis 16.000,- € festgesetzt. Gründe Der Antrag der Antragstellerin, dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung gem. § 123 Abs. 1 VwGO zu untersagen, den nach Besoldungsgruppe A 12 LBesG NRW bewerteten Dienstposten Sachgebietsleitung Grunderwerb mit dem Beigeladenen zu besetzen und diesen zu befördern, bis über die Bewerbung der Antragstellerin auf diese Stelle unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden wurde und eine Frist von zwei Wochen nach Mitteilung dieser Entscheidung an die Antragstellerin abgelaufen ist, hat Erfolg. Eine einstweilige Anordnung des vorliegend begehrten Inhalts kann gemäß § 123 Abs. 1 und 3 VwGO i.V.m. §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO ergehen, wenn der Antragsteller glaubhaft macht, dass ihm ein Anspruch auf eine bestimmte Leistung zusteht (Anordnungsanspruch), dieser Anspruch gefährdet ist und durch vorläufige Maßnahmen gesichert werden muss (Anordnungsgrund). Diese Voraussetzungen liegen hier vor. Die Antragstellerin hat einen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht. Ihr droht mit der Übertragung des Dienstpostens auf den Beigeladenen eine Vereitelung ihres geltend gemachten Bewerbungsverfahrensanspruchs. Der Antragsgegner beabsichtigt, den Beigeladenen nach Übertragung des Dienstpostens zur Beförderung beim Betriebssitz zu melden und ihn sodann ohne erneute Ausschreibung in ein höheres statusrechtliches Amt der Besoldungsgruppe A 12 LBesG NRW zu befördern. Die Übertragung eines höheren statusrechtlichen Amtes an den Beigeladenen könnte aus Gründen der Ämterstabilität auch bei einem Obsiegen der Antragstellerin im Hauptsacheverfahren nicht mehr rückgängig gemacht werden. Die Antragstellerin hat auch den erforderlichen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. Nach geltendem Dienstrecht hat ein Beamter auch bei Erfüllung aller laufbahnrechtlichen Voraussetzungen grundsätzlich keinen Rechtsanspruch auf Beförderung oder auf Übertragung eines bestimmten Dienstpostens; er kann vielmehr nur verlangen, in seinem beruflichen Fortkommen nicht aus gesetzes- oder sachwidrigen Erwägungen des Dienstherrn beeinträchtigt zu werden. Die Entscheidung über eine Stellenbesetzung oder Beförderung obliegt nach Maßgabe des Personalbedarfs und des Vorhandenseins freier besetzbarer Planstellen dem pflichtgemäßen Ermessen des für den Dienstherrn handelnden Dienstvorgesetzten. Wenn dieser sich – wie vorliegend – bei der Entscheidung über die Stellenbesetzung an dem durch Art. 33 Abs. 2 GG verfassungsrechtlich verbürgten und für Landesbeamte in Nordrhein-Westfalen durch §§ 20 Abs. 6 Satz 1 LBG NRW, 9 BeamtStG einfachgesetzlich konkretisierten Grundsatz der Bestenauslese (Leistungsgrundsatz) orientiert, ist er gehalten, die Stelle mit demjenigen von mehreren Bewerbern zu besetzen, der nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung für die Wahrnehmung der betreffenden Dienstaufgaben gemäß den vom Dienstherrn aufgestellten Anforderungen am besten qualifiziert erscheint. Im Übrigen ist die Auswahlentscheidung bei im Wesentlichen gleicher Qualifikation nach pflichtgemäßem Ermessen zu treffen. Dem einzelnen Bewerber steht insoweit ein Anspruch auf eine rechts- und ermessensfehlerfreie Auswahlentscheidung zu. Dieser sogenannte Bewerbungsverfahrensanspruch ist gemäß § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO durch eine einstweilige Anordnung in der Weise sicherungsfähig, dass dem Dienstherrn untersagt werden kann, die streitbefangene Stelle vorläufig bis zu einer erneuten Auswahlentscheidung (endgültig) zu besetzen. Ein Anordnungsanspruch für eine derartige Sicherungsanordnung ist dann gegeben, wenn die angegriffene Auswahlentscheidung nach dem im Anordnungsverfahren erkennbaren Sachverhalt wegen Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs des antragstellenden Beamten mit überwiegender Wahrscheinlichkeit rechtsfehlerhaft ist und nicht auszuschließen ist, dass eine fehlerfreie Auswahlentscheidung zu seinen Gunsten ausfallen würde. Diese Voraussetzungen sind vorliegend gegeben. Die zu Lasten der Antragstellerin getroffene Auswahlentscheidung ist rechtsfehlerhaft, weil sie auf einer rechtswidrigen fiktiven Fortschreibung der Beurteilung der Antragstellerin beruht und es nicht von vorneherein ausgeschlossen erscheint, dass die Antragstellerin bei einer erneuten rechtmäßigen Auswahlentscheidung zum Zuge kommen wird. Für den vom Leistungsgrundsatz geforderten Leistungsvergleich im Rahmen der Auswahlentscheidung ist in erster Linie auf die Ergebnisse der jeweils letzten, hinreichend zeitnahen dienstlichen Beurteilungen abzustellen, die den aktuellen Leistungsstand der Bewerber wiedergeben. Liegt - wie hier - für einen Bewerber aufgrund einer Freistellung von der dienstlichen Tätigkeit wegen Mitgliedschaft im Personalrat keine aktuelle dienstliche Beurteilung vor, ist die letzte dienstliche Beurteilung gemäß § 9 Abs. 1 LVO fiktiv fortzuschreiben (Nachzeichnung) und für den Leistungsvergleich heranzuziehen. Bei Anwendung dieser Grundsätze erweist sich die Auswahlentscheidung als rechtsfehlerhaft, weil die für die Antragstellerin vorgenommene fiktive Laufbahnnachzeichnung rechtsfehlerhaft ist und deshalb nicht für den Leistungsvergleich herangezogen werden durfte. § 9 Abs. 1 Nr. 4 LVO NRW bestimmt, dass unter anderem im hier gegebenen Fall der Freistellung von der dienstlichen Tätigkeit wegen einer Mitgliedschaft im Personalrat ausgehend von der letzten dienstlichen Beurteilung einer Beamtin oder eines Beamten unter Berücksichtigung des seinerzeit angelegten Maßstabs und der durchschnittlichen Entwicklung vergleichbarer Beamtinnen und Beamter diese fiktiv fortzuschreiben ist (Nachzeichnung), wenn - wie hier - keine aktuelle dienstliche Beurteilung vorliegt. Ein Ermessen hinsichtlich des "Ob" der Nachzeichnung besteht für den Dienstherrn danach nicht. Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 31.03.2017 – 6 B 1463/16 -, juris. Hinsichtlich des „Wie“ der Nachzeichnung ist allgemein anerkannt, dass die Bildung einer Vergleichsgruppe ein geeignetes Mittel zur fiktiven Nachzeichnung darstellt. Der Dienstherr darf eine Gruppe aus Personen zusammenstellen, deren beruflicher Werdegang und Leistungsbild mit denjenigen des freigestellten Personalratsmitglieds vergleichbar sind. Es wird fingiert, dass das freigestellte Personalratsmitglied eine berufliche Entwicklung genommen hätte, die der durchschnittlichen Entwicklung der Mitglieder der Vergleichsgruppe entspricht. Entscheidet sich der Dienstherr für die fiktive Nachzeichnung durch Bildung einer Vergleichsgruppe, muss er sicherstellen, dass sowohl die generellen Kriterien für die Gruppenbildung als auch deren personelle Zusammensetzung im Einzelfall dem gesetzlichen Benachteiligungsverbot Rechnung tragen. Von der Zusammensetzung der konkreten Vergleichsgruppe hängt entscheidend ab, wie groß die Chancen des freigestellten Personalratsmitglieds sind, aufgrund der Vergleichsbetrachtung mit den anderen Gruppenmitgliedern befördert zu werden. Daher darf der Dienstherr die Vergleichsgruppe nicht so zusammenstellen, dass eine Beförderung des freigestellten Personalratsmitglieds unabhängig von dem durchschnittlichen beruflichen Werdegang der anderen Gruppenmitglieder ausgeschlossen ist. Gegebenenfalls muss er plausibel darlegen, dass das Personalratsmitglied auch ohne Freistellung nicht befördert worden wäre. Vgl. BVerwG, Beschluss vom 30.06.2014 - 2 B 11/14 -, juris. Die von dem Antragsgegner gewählte Herangehensweise genügt diesen Anforderungen nicht, denn sie führt dazu, dass eine Verbesserung der Note der letzten dienstlichen Beurteilung und damit eine Beförderung für die Antragstellerin für die Dauer ihrer Personalratstätigkeit praktisch ausgeschlossen ist. Der Antragsgegner hat eine aus den übrigen mit A11 besoldeten und beurteilten Beamten der Außenstelle L. bestehende Vergleichsgruppe gebildet. Er hat sodann ermittelt, dass die Beamten der Vergleichsgruppe sich überwiegend nicht verbessert, sondern gegenüber der Vorbeurteilung eine gleichbleibende Leistung erbracht haben. Dieses Ergebnis wurde auf die Antragstellerin übertragen und die Beurteilungsendnote aus der Vorbeurteilung aus dem Jahr 2013 - 3 Punkte - fortgeschrieben. Dass der überwiegende Teil der Beamten sich gegenüber der Vorbeurteilung nicht verbessert hat, ist aber keine Besonderheit der zuletzt durchgeführten Beurteilungsrunde, sondern stets der Fall, da gemäß Ziffer 7.3.2 der Richtlinien für die dienstliche Beurteilung der Beschäftigten im Geschäftsbereich des Ministeriums für Bauen, Wohnen, Stadtentwicklung und Verkehr des Landes Nordrhein-Westfalen Richtsätze (Obergrenzen) zu berücksichtigen sind. Dabei beträgt die Quote für die Gesamtnote 4 Punkte 20 v.H. und für die Gesamtnote 5 Punkte 10 v.H.. Die Quotierung hat zur Folge, dass die Mehrzahl der Beurteilten im Geschäftsbereich des Ministeriums für Bauen, Wohnen, Stadtentwicklung und Verkehr des Landes Nordrhein-Westfalen stets die Gesamtnote 3 erhalten wird. Das - letztlich durch die Beurteilungsrichtlinie vorgegebene – Ergebnis einer Beurteilungsrunde wird deshalb auch stets sein, dass die Mehrheit der Beamten einer Besoldungsgruppe sich gegenüber der Vorbeurteilung nicht verbessert. Die von dem Antragsgegner mit dem Anlagenkonvolut AG6 bis AG12 übermittelten Beurteilungsspiegel für die Regelbeurteilung 2013 (115 Beurteilungen in der Besoldungsgruppe A11, davon 80 mit 3 Punkten) und die Regelbeurteilung 2016 (134 Beurteilungen in der Besoldungsgruppe A11, davon 91 mit 3 Punkten) belegt dieses auf Ziffer 7.3.2 der Beurteilungsrichtlinie zurückgehende Ergebnis. Eine Nachzeichnung einer dienstlichen Beurteilung, die allein auf den Umstand abstellt, dass sich die Mehrheit der Vergleichsgruppe gegenüber der Vorbeurteilung nicht verbessert hat, schließt den auf die Nachzeichnung angewiesenen Beamten damit von einer Verbesserung der Beurteilungsnote in rechtswidriger Weise aus. Ob die Antragstellerin bei einer erneuten rechtmäßigen Auswahlentscheidung zum Zuge kommen wird, hängt auch davon ab, in welcher alternativen Weise der Antragsgegner von seinem Ermessens- bzw. Einschätzungsspielraum hinsichtlich des „Wie“ der Nachzeichnung Gebrauch machen wird und ist nicht von Vorneherein und unter jedem denkbaren Gesichtspunkt ausgeschlossen. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO. Es entspricht der Billigkeit gem. § 162 Abs. 3 VwGO, die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen nicht für erstattungsfähig zu erklären, weil er keinen Sachantrag gestellt und sich damit keinem eigenen Kostenrisiko ausgesetzt hat. Die Bestimmung des Streitwerts folgt aus §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1, Abs. 6 GKG. Der sich danach ergebende Betrag ist im Hinblick auf den im vorläufigen Rechtsschutzverfahren angestrebten Sicherungszweck um die Hälfte, das heißt auf ein Viertel des Jahresgehaltes des angestrebten Amtes zu reduzieren. Rechtsmittelbelehrung Gegen Ziffer 1 dieses Beschlusses kann innerhalb von zwei Wochen nach Bekanntgabe schriftlich bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln, Beschwerde eingelegt werden. Statt in Schriftform kann die Einlegung der Beschwerde auch als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a der Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV) erfolgen. Die Beschwerdefrist wird auch gewahrt, wenn die Beschwerde innerhalb der Frist schriftlich oder als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der ERVV bei dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster, eingeht. Die Beschwerde ist innerhalb eines Monats nach Bekanntgabe der Entscheidung zu begründen. Die Begründung ist, sofern sie nicht bereits mit der Beschwerde vorgelegt worden ist, bei dem Oberverwaltungsgericht schriftlich oder als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der ERVV einzureichen. Sie muss einen bestimmten Antrag enthalten, die Gründe darlegen, aus denen die Entscheidung abzuändern oder aufzuheben ist und sich mit der angefochtenen Entscheidung auseinander setzen. Die Beteiligten müssen sich bei der Einlegung und der Begründung der Beschwerde durch einen Prozessbevollmächtigten vertreten lassen. Als Prozessbevollmächtigte sind Rechtsanwälte oder Rechtslehrer an einer staatlichen oder staatlich anerkannten Hochschule eines Mitgliedstaates der Europäischen Union, eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum oder der Schweiz, die die Befähigung zum Richteramt besitzen, für Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts auch eigene Beschäftigte oder Beschäftigte anderer Behörden oder juristischer Personen des öffentlichen Rechts mit Befähigung zum Richteramt zugelassen. Darüber hinaus sind die in § 67 Abs. 4 der Verwaltungsgerichtsordnung im Übrigen bezeichneten ihnen kraft Gesetzes gleichgestellten Personen zugelassen. Gegen Ziffer 2 dieses Beschlusses kann innerhalb von sechs Monaten, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat, Beschwerde eingelegt werden. Ist der Streitwert später als einen Monat vor Ablauf dieser Frist festgesetzt worden, so kann sie noch innerhalb eines Monats nach Zustellung oder formloser Mitteilung des Festsetzungsbeschlusses eingelegt werden. Die Beschwerde ist schriftlich, zu Protokoll des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle oder als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der ERVV bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln, einzulegen. Die Beschwerde ist nur zulässig, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 200 Euro übersteigt. Die Beschwerdeschrift sollte zweifach eingereicht werden. Im Fall der Einreichung eines elektronischen Dokuments bedarf es keiner Abschriften.