18 L 1628/18

1. Die aufschiebende Wirkung der Klage gegen Ziffer 2 des Beschlusses der Antragsgegnerin vom 26.6.2018 (18 K 5189/18) wird angeordnet. Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die diese selbst trägt. 2. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 25.000,- Euro festgesetzt. Gründe Der Antrag, die aufschiebende Wirkung der Klage gegen Ziffer 2 des Beschlusses der Antragsgegnerin vom 26.6.2018 (18 K 5189/18) anzuordnen, hat Erfolg. Die im Rahmen des § 80 Abs. 5 VwGO vorzunehmende Interessenabwägung fällt zugunsten der Antragstellerin aus. Ihr Interesse an der Aussetzung der von Gesetzes wegen entfallenen aufschiebenden Wirkung der Klage (vgl. § 80 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 VwGO i. V. m. § 68 Abs. 4 S.1 ERegG) überwiegt das Interesse an dem Vollzug des Beschlusses vom 26.6.2018, weil ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit dieses Beschlusses bestehen. Es kann im vorliegenden Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes unentschieden bleiben, ob § 48 VwVfG in Bezug auf Entgeltgenehmigungsbeschlüsse nach §§ 45, 46 ERegG überhaupt Anwendung findet. Bedenken dagegen ergeben sich aus vier Gründen: Zunächst unterliegt das Verfahren der Entgeltgenehmigung besonderen Publizitätsanforderungen (§ 46 Abs. 3 ERegG), die im Verfahren der Rücknahme und Änderung eines Entgeltgenehmigungsbeschlusses – allein wegen des Zeitablaufs – nicht mehr in gleicher Weise hergestellt werden können. Grundsätzlich müssen die Formvorschriften, die für den Erlass eines Verwaltungsakts gelten, auch bei der Rücknahme und Änderung dieses Verwaltungsakts eingehalten werden. Die Bedenken bezüglich der Nichteinhaltung von Publizitätsanforderungen wiegen vorliegend umso schwerer, weil sich unterschiedliche Entgeltregelungen auf unterschiedliche Marktteilnehmer in unterschiedlicher Weise auswirken können und deshalb nicht davon ausgegangen werden kann, dass eine – geänderte – Regelung lediglich begünstigenden Charakter habe. Ferner ist zu beachten, dass nach § 46 Abs. 5 ERegG die Genehmigung als erteilt gilt, wenn die Antragsgegnerin innerhalb einer bestimmten Frist keine Entscheidung trifft. Fände § 48 VwVfG auch im Rahmen der Entscheidung nach §§ 45, 46 ERegG Anwendung, bestünde die Möglichkeit, nach § 46 Abs. 3 ERegG fingierte Genehmigungen nachträglich zurückzunehmen. Damit könnte das Ziel des § 46 Abs. 3 ERegG, die Antragsgegnerin zu einer zeitnahen Entscheidung zu veranlassen, verfehlt werden. Weiter spricht gegen eine Anwendbarkeit des § 48 VwVfG auf die Entscheidung nach §§ 45, 46 ERegG, dass die Fristen zur Stellungnahme nach § 46 Abs. 3 ERegG – wie vorliegend geschehen – ignoriert werden könnten und sodann Bedenken gegen die Rechtmäßigkeit der von der Antragstellerin erhobenen Entgelte im Beschwerdeverfahren nach § 68 ERegG geltend gemacht werden könnten, was zwar nicht zu einer positiven Entscheidung unmittelbar auf die Beschwerde, wohl aber zu einer Rücknahme bzw. Änderung der Entgeltgenehmigung führen könnte. Schließlich spricht gegen die Anwendbarkeit des § 48 VwVfG auf die Entgeltgenehmigung nach §§ 45, 46 ERegG auch der Umstand, dass die Entgeltgenehmigungen nach § 46 Abs. 4 ERegG für bestimmte Zeitabschnitte, mindestens für eine Netzfahrplanperiode, erteilt werden. Angesichts der überragenden Bedeutung der Gewährleistung einheitlicher Entgelte für eine Netzfahrplanperiode und angesichts der Wertung in § 68 Abs. 3 ERegG, wonach auch als rechtswidrig erkannte Regelungen nur für die Zukunft geändert werden dürfen, spricht Manches dafür, dass die Antragsgegnerin von ihr als rechtswidrig angesehene Entgeltregelungen nur bei der Entgeltgenehmigung für die nächste Netzfahrplanperiode berücksichtigen darf. Selbst wenn man die Anwendbarkeit des § 48 VwVfG im Verfahren der Entgeltgenehmigung nach §§ 45 und 46 ERegG dennoch grundsätzlich bejahte und ferner mit der Antragsgegnerin davon ausginge, dass der Bescheid vom 6.2.2017 hinsichtlich des Marktsegments Nacht rechtswidrig ist, was vorliegend ausdrücklich offengelassen wird, ergeben sich Bedenken gegen die Rechtmäßigkeit des Rücknahmebescheides vom 26.6.2018 daraus, dass die teilweise Rücknahme und Änderung des Beschlusses vom 6.2.2017 nicht denselben Publizitätsanforderungen genügte wie der Beschluss vom 6.2.2017. Grundsätzlich müssen in einem Verfahren, in dem Bescheide aufgehoben oder geändert werden, dieselben Beteiligungs- und Publizitätsanforderungen im Verwaltungsverfahren erfüllt werden wie in dem Ausgangsverfahren. §§ 45 und 46 ERegG regeln ein spezielles Verfahren, in dem die Antragsgegnerin Entgelte genehmigt. Dabei veröffentlicht die Antragsgegnerin nach § 46 Abs. 3 Satz 1 ERegG die beantragten Entgelte auf ihrer Internetseite. Sie setzt hierbei eine Frist, innerhalb derer Hinzuziehungsanträge gestellt und Stellungnahmen nach § 77 Abs. 4 ERegG abgegeben werden können. Sinn und Zweck dieser Regelung ist es, den Zugangsberechtigten die Möglichkeit zu geben, sich umfassend zu den Entgelten zu äußern. Umgekehrt können die Zugangsberechtigten von einer Äußerung absehen, wenn sie keine Einwendungen gegen die von der Antragstellerin beantragten Entgelte haben. Diese Anforderungen waren im vorliegenden Verfahren der teilweisen Rücknahme und Änderung des Entgeltgenehmigungsbeschlusses vom 6.2.2017 nicht erfüllt. Denn das Verfahren wurde als ein von der Beigeladenen angestrengtes Beschwerdeverfahren nach § 68 ERegG betrieben, zu dem allein die E. G. AG hinzugezogen wurde. Andere Zugangsberechtigte hatten demgemäß keine Gelegenheit, sich zu der Frage der Rechtmäßigkeit der Bildung eines weiteren Marktsegments und zu den im Beschwerdeverfahren diskutierten alternativen Formen der Marktabgrenzung bezogen auf das Marktsegment Nachtzug zu äußern. Soweit die Antragsgegnerin in diesem Zusammenhang darauf hinweist, dass andere Zugangsberechtigte von dieser Fragestellung nicht betroffen gewesen seien, verkennt sie die Bedeutung einer allgemeinen Publizität in diesem Verfahren. So kann die Antragsgegnerin nicht vollständig abschätzen, ob etwa ausländische Unternehmen, die ebenfalls Nachtzüge betreiben, ggf. daran interessiert wären, dass die Entgeltbedingungen zu ihren Gunsten anders gefasst würden als dies im Beschluss vom 26.6.2018 geschehen ist. Schließlich ergeben sich auch bei der Annahme einer Anwendbarkeit des § 48 VwVfG Bedenken gegen die Rechtmäßigkeit des Beschlusses vom 26.6.2018 daraus, dass vorliegend die Rücknahme des Beschlusses vom 6.2.2017 mit Wirkung für die Vergangenheit verfügt wurde. Auch wenn man § 48 VwVfG hier für anwendbar hält, ist jedenfalls die gesetzgeberische Wertung des § 68 Abs. 3 ERegG zu berücksichtigen, wonach sogar bei festgestellten Verstößen nur mit Wirkung für die Zukunft eine Verpflichtung zur Änderung von Regelungen i. S. d. § 66 Abs. 4 ERegG ausgesprochen werden kann oder diese Regelungen für ungültig erklärt werden können. § 68 Abs. 3 ERegG liegt die Erwägung zugrunde, dass Zugangsbedingungen für alle Zugangsberechtigten in jedem Zeitpunkt gleich sein müssen. Durch die rückwirkende Änderung schafft die Antragsgegnerin eine Rechtslage, in der – bei einer ex-ante-Betrachtung – für unterschiedliche Zugangsberechtigte unterschiedliche Zugangsbedingungen gelten. Hätte etwa ein ausländisches EVU, das Nachtzugverkehre betreibt, die Entgeltregelungen der Antragstellerin für sich geprüft und wäre zu dem Ergebnis gekommen, dass die von der Antragstellerin verlangten Entgelte die Beantragung von Trassen für dieses Marktsegment nicht wirtschaftlich erscheinen lassen und deshalb von einem Zuweisungsantrag abgesehen, stünde dieses Unternehmen jetzt schlechter als die Beigeladene, die einen Zuweisungsantrag gestellt hat und jetzt nachträglich in den Genuss wesentlich günstigerer Entgelte kommen soll. Entscheidend für einen diskriminierungsfreien Wettbewerb ist aber, dass alle Marktteilnehmer sich im Vorhinein auf einheitliche, diskriminierungsfreie Zugangsbedingungen einstellen können, die dann auch eingehalten werden. Soweit die Antragsgegnerin davon ausgeht, dass es keine Marktteilnehmer gebe, die durch die Entscheidung benachteiligt werden, bewegt sich dies im Bereich der Spekulation und entkräftet nicht das Argument, dass Entgeltregelungen für alle Marktteilnehmer gleich sein müssen. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1, § 162 Abs. 3 i.V.m. § 154 Abs. 3 VwGO. Da die Beigeladene sich mangels Antragstellung keinem Kostenrisiko ausgesetzt hat, entspricht es der Billigkeit, dass sie etwaige außergerichtliche Kosten selbst trägt. Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf §§ 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 1 GKG. Dabei geht die Kammer im Hauptsacheverfahren von einem Streitwert von 50.000,- Euro aus, der im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes halbiert wird. Rechtsmittelbelehrung Gegen Ziffer 1 dieses Beschlusses kann innerhalb von zwei Wochen nach Bekanntgabe schriftlich bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln, Beschwerde eingelegt werden. Statt in Schriftform kann die Einlegung der Beschwerde auch als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a der Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV) erfolgen. Die Beschwerdefrist wird auch gewahrt, wenn die Beschwerde innerhalb der Frist schriftlich oder als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der ERVV bei dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster, eingeht. Die Beschwerde ist innerhalb eines Monats nach Bekanntgabe der Entscheidung zu begründen. Die Begründung ist, sofern sie nicht bereits mit der Beschwerde vorgelegt worden ist, bei dem Oberverwaltungsgericht schriftlich oder als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der ERVV einzureichen. Sie muss einen bestimmten Antrag enthalten, die Gründe darlegen, aus denen die Entscheidung abzuändern oder aufzuheben ist und sich mit der angefochtenen Entscheidung auseinander setzen. Die Beteiligten müssen sich bei der Einlegung und der Begründung der Beschwerde durch einen Prozessbevollmächtigten vertreten lassen. Als Prozessbevollmächtigte sind Rechtsanwälte oder Rechtslehrer an einer staatlichen oder staatlich anerkannten Hochschule eines Mitgliedstaates der Europäischen Union, eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum oder der Schweiz, die die Befähigung zum Richteramt besitzen, für Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts auch eigene Beschäftigte oder Beschäftigte anderer Behörden oder juristischer Personen des öffentlichen Rechts mit Befähigung zum Richteramt zugelassen. Darüber hinaus sind die in § 67 Abs. 4 der Verwaltungsgerichtsordnung im Übrigen bezeichneten ihnen kraft Gesetzes gleichgestellten Personen zugelassen. Gegen Ziffer 2 dieses Beschlusses kann innerhalb von sechs Monaten, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat, Beschwerde eingelegt werden. Ist der Streitwert später als einen Monat vor Ablauf dieser Frist festgesetzt worden, so kann sie noch innerhalb eines Monats nach Zustellung oder formloser Mitteilung des Festsetzungsbeschlusses eingelegt werden. Die Beschwerde ist schriftlich, zur Protokoll des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle oder als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der ERVV bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln, einzulegen. Die Beschwerde ist nur zulässig, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 200 Euro übersteigt. Die Beschwerdeschrift sollte zweifach eingereicht werden. Im Fall der Einreichung eines elektronischen Dokuments bedarf es keiner Abschriften.