19 L 904/18

1. Dem Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung untersagt, die im Justizministerialblatt NRW 0000 Nr. 0 ausgeschriebene Stelle eines S. /einer S1. als M. /M1. des Q. E. bei der JVA H. endgültig mit der Beigeladenen zu besetzen, solange nicht über die Bewerbung des Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden worden ist. Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die diese selbst trägt. 2. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf die Wertstufe bis 16.000,00 € festgesetzt. Gründe 1. Der Antrag des Antragstellers, dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu untersagen, die im Justizministerialblatt NRW 0000 Nr. 0 ausgeschriebene Stelle eines S. /einer S1. als M. /M1. des Q. E. bei der JVA H. mit der Beigeladenen zu besetzen und diese in ein Amt der Besoldungsgruppe A 00 zu befördern, solange nicht über die Bewerbung des Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden worden ist, hat Erfolg. Eine einstweilige Anordnung des vorliegend begehrten Inhalts kann gemäß § 123 Abs. 1 und 3 VwGO i. V. m. §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO ergehen, wenn der Antragsteller glaubhaft macht, dass ihm ein Anspruch auf eine bestimmte Leistung zusteht (Anordnungsanspruch), dieser Anspruch gefährdet ist und durch vorläufige Maßnahmen gesichert werden muss (Anordnungsgrund). Diese Voraussetzungen liegen hier vor. Der Antragsteller hat einen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht. Der Antragsgegner beabsichtigt, die in Rede stehende Stelle endgültig mit der Beigeladenen zu besetzen. Die mit der endgültigen Stellenbesetzung verbundenen tarifrechtlichen Änderungen für die Beigeladene könnten zwar aller Voraussicht nach bei einem Obsiegen des Antragstellers im Hauptsacheverfahren wieder rückgängig gemacht werden. Bei einer endgültigen Stellenvergabe an die Beigeladene würden dieser aber aus der Wahrnehmung höherwertiger Tätigkeiten folgende Bewerbungsvorteile für eine neue zu treffende Auswahlentscheidung weiterhin erwachsen. Es bestand kein Anlass, dem Antragsgegner die Beförderung der Beigeladenen in ein Amt der Besoldungsgruppe A 00 zu untersagen. Das Gericht geht davon aus, dass der Antragsgegner die Beigeladene auch weiterhin als Tarifbeschäftigte beschäftigen will, weil diese die gesetzliche Altersgrenze für die Einstellung in ein Beamtenverhältnis nach § 14 Abs. 4 LBG NRW überschritten hat. Nach dem in der Stellenausschreibung in Bezug genommenen Anforderungsprofil sind auch Bewerbungen von Tarifbeschäftigten für die Stellenbesetzung nicht ausgeschlossen. Der Antragsteller hat auch den erforderlichen Anordnungsanspruch glaubhaft ge-macht. Nach geltendem Dienstrecht hat ein Beamter auch bei Erfüllung aller laufbahnrechtlichen Voraussetzungen grundsätzlich keinen Rechtsanspruch auf Beförderung oder auf Übertragung eines bestimmten Dienstpostens; er kann vielmehr nur verlangen, in seinem beruflichen Fortkommen nicht aus gesetzes- oder sachwidrigen Erwägungen des Dienstherrn beeinträchtigt zu werden. Die Entscheidung über eine Stellenbesetzung oder Beförderung obliegt nach Maßgabe des Personalbedarfs und des Vorhandenseins freier besetzbarer Planstellen dem pflichtgemäßen Ermessen des für den Dienstherrn handelnden Dienstvorgesetzten. Wenn dieser sich – wie vorliegend – bei der Entscheidung über die Stellenbesetzung an dem durch Art. 33 Abs. 2 GG verfassungsrechtlich verbürgten und für Landesbeamte in Nordrhein-Westfalen durch §§ 19 Abs. 6 Satz 1 LBG NRW, 9 BeamtStG einfachgesetzlich konkretisierten Grundsatz der Bestenauslese (Leistungsgrundsatz) orientiert, ist er gehalten, die Stelle mit demjenigen von mehreren Bewerbern zu besetzen, der nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung für die Wahrnehmung der betreffenden Dienstaufgaben gemäß den vom Dienstherrn aufgestellten Anforderungen am besten qualifiziert erscheint. Im Übrigen ist die Auswahlentscheidung bei im Wesentlichen gleicher Qualifikation nach pflichtgemäßem Ermessen zu treffen. Dem einzelnen Bewerber steht insoweit ein Anspruch auf eine rechts- und ermessensfehlerfreie Auswahlentscheidung zu. Dieser sogenannte Bewerbungsverfahrensanspruch ist gemäß § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO durch eine einstweilige Anordnung in der Weise sicherungsfähig, dass dem Dienstherrn untersagt werden kann, die streitbefangene Stelle vorläufig bis zu einer erneuten Auswahlentscheidung (endgültig) zu besetzen. Ein Anordnungsanspruch für eine derartige Sicherungsanordnung ist dann gegeben, wenn die angegriffene Auswahlentscheidung nach dem im Anordnungsverfahren erkennbaren Sachverhalt wegen Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs des antragstellenden Beamten mit überwiegender Wahrscheinlichkeit rechtsfehlerhaft ist und es jedenfalls möglich ist, dass eine fehlerfreie Auswahlentscheidung zu seinen Gunsten ausfallen würde. Die nach dem erkennbaren Sachverhalt getroffene Auswahlentscheidung zugunsten der Beigeladenen ist rechtsfehlerhaft. Bei der zu treffenden Auswahlentscheidung ist für den vom Leistungsgrundsatz geforderten Leistungsvergleich im Rahmen der Auswahlentscheidung in erster Linie auf die Ergebnisse der jeweils letzten, hinreichend zeitnahen dienstlichen Beurteilungen abzustellen. Deren Eignung als Vergleichsgrundlage setzt voraus, dass sie inhaltlich aussagekräftig sind. Hierfür ist erforderlich, dass sie die dienstliche Tätigkeit im maßgebenden Beurteilungszeitraum vollständig erfassen, auf zuverlässige Erkenntnisquellen gestützt sind, das zu erwartende Leistungsvermögen in Bezug auf das angestrebte Amt auf der Grundlage der im innegehabten Amt erbrachten Leistungen differenziert darstellen sowie auf gleichen Bewertungsmaßstäben beruhen. Ein entsprechender Vergleich anhand dienstlicher Beurteilungen ist jedoch im konkreten Fall nicht möglich. Der für den Antragsteller vorliegenden Anlassbeurteilung vom 08.12.2017, die den Beurteilungszeitraum vom 01.03.2016 bis 15.03.2017 abdeckt, können insbesondere nicht in sachgerechter Weise das für die Beigeladene als Tarifbeschäftigte erstellte Zeugnis gemäß § 35 TV-L vom 11.04.2017 bzw. das Ergebnis der Nachzeichnung des Antragsgegners vom 15.12.2017 hinsichtlich der Leistungsbeurteilung der Beigeladenen gegenüber gestellt werden, da die nötige Aussagekraft nicht gegeben ist. Das für die Beigeladene erstellte Zeugnis gemäß § 35 TV-L ist nicht mit der für den Antragsteller erstellten dienstlichen Beurteilung vergleichbar. Es unterscheidet sich wesentlich von den Vorgaben zur Erstellung dienstlicher Beurteilungen für Beamte gemäß Anlage 1 zur AV des JM vom 01.02.2013, etwa im Hinblick auf die hiernach zu beurteilenden Einzelmerkmale im Rahmen der Leistungs- und Befähigungsbeurteilung anhand von konkreten Zahlenwerten bzw. Ausprägungsgraden, die dem Zeugnis nicht zu entnehmen sind. Ferner lässt sich dem Zeugnis der Beigeladenen auch nicht entnehmen, auf welchen konkreten Zeitraum sich die vorgenommene Leistungsbeurteilung erstreckt. Im Übrigen spricht alles dafür, dass dem für die Beigeladene erstellten Arbeitszeugnis ein anderer, weniger strenger Beurteilungsmaßstab zugrunde liegt als derjenige Beurteilungsmaßstab, der für dienstliche Beurteilungen von Beamten im Justizvollzug Anwendung findet. Nach den vom Antragsgegner überreichten Beurteilungsgrundsätzen für den Justizvollzug (Stand: 15.05.2014) kommt die Vergabe der Spitzennote („sehr gut“), mit der die Beigeladene beurteilt wurde, an Beamte nur in besonderen Ausnahmefällen in Betracht. Diese Vorgabe der Beurteilungsgrundsätze wird in der Beurteilungspraxis des Justizvollzugs auch beachtet. Nach den Angaben des Antragsgegners im Verfahren 19 K 2942/18 erhielt keiner der elf zum Regelbeurteilungsstichtag 01.03.2016 beurteilten Beamten der Besoldungsgruppe A 00 eine bessere Endnote als „gut – 13 Punkte“. Hätte der Beurteiler der Beigeladenen den für Beamte geltenden Beurteilungsmaßstab zugrunde gelegt, wäre zu erwarten gewesen, dass er ausführlich begründet, warum er im Falle der Beigeladenen einen besonderen Ausnahmefall für gegeben hält, der die Vergabe der Spitzennote nach den genannten Beurteilungsgrundsätzen erlaubt. Eine solche Begründung ist dem für die Beigeladenen erstellten Arbeitszeugnis nicht zu entnehmen. Ist eine für die Bewerberauswahl zuständige Stelle (Auswahlbehörde) – wie hier – mit unmittelbar nicht vergleichbaren Beurteilungen konfrontiert, so darf dies nicht dazu führen, dass wegen der eingeschränkten Vergleichbarkeit der Beurteilungen zugleich auch die Leistungen der Bewerber als unvergleichbar betrachtet werden und die Bewerber im Ergebnis nicht mehr miteinander konkurrieren können. Die Bestenauslesegrundsätze des Art. 33 Abs. 2 GG und das in jener Verfassungsbestimmung abgedeckte Interesse der Beamten an einem angemessenen beruflichen Fortkommen beinhalten als Teilaspekt auch einen Anspruch der Bewerber gegen die Auswahlbehörde, im Vorfeld ihrer Entscheidung Verhältnisse herzustellen, die einen rechtlich einwandfreien Vergleich der Bewerber ermöglichen. Denn nur auf einer solchen Grundlage, die allein die Auswahlbehörde schaffen kann, lässt sich das grundrechtsgleiche Recht auf ermessens- und beurteilungsfehlerfreie Einbeziehung in die Bewerberauswahl erfüllen. Das ändert zwar nichts daran, dass eine Auswahlentscheidung, die auf einer ungenügenden Beurteilungsgrundlage getroffen wird, rechtswidrig ist und gegebenenfalls wiederholt werden muss; es steht aber auch nicht der dem Bewerbungsverfahrensanspruch korrespondierenden Pflicht der zuständigen Auswahlbehörde entgegen – sondern bestätigt sie gerade –, alle erforderlichen Maßnahmen zu treffen, um miteinander vergleichbare Aussagen über die Leistungen der nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung zu vergleichenden Bewerber um ein öffentliches Amt zu erlangen und die gebotene Gleichheit der Beurteilungsmaßstäbe, um die es letztlich allein geht, auf geeignete Weise herzustellen. Die entsprechenden Maßnahmen können dahin gehen, dass die Auswahlbehörde die Einholung benötigter dienstlicher Beurteilungen oder ergänzender Stellungnahmen veranlasst, bis dahin, dass sie aus vorliegenden Unterlagen selbstständig geeignete und vergleichbare Aussagen gewinnt. So ist etwa in der Rechtsprechung geklärt, dass die Auswahlbehörde gehalten ist, die Aussagen von Beurteilungen mit unterschiedlichen Beurteilungsinhalten miteinander "kompatibel" zu machen, OVG NRW, Beschluss vom 20.01.2009 – 1 B 1267/08, juris Rn. 16 f. m. w. N. Sind bei einem Bewerber für einen Dienstposten – wie hier bei der Beigeladenen – anders als bei seinem Mitbewerber die bisher von ihm erbrachten dienstlichen Leistungen und seine Eignung nicht durch Stufen- oder Zahlenwerte, sondern durch nicht formalisierte textliche Angaben beurteilt worden, muss die für die erforderliche Vergleichsbetrachtung zuständige Stelle bewerten und entscheiden, in welcher Weise und in welcher Hinsicht die vorliegenden Beurteilungen beider Bewerber kompatibel sind, BVerwG, Beschluss vom 25.04.2007 – 1 WB 31/06, juris. Der Antragsgegner hat gemessen an diesen Voraussetzungen nicht alle erforderlichen Maßnahmen getroffen, um das vorliegende Arbeitszeugnis der Beigeladenen mit der dienstlichen Beurteilung des Antragstellers hinreichend vergleichbar zu machen. Die von Seiten des Ministeriums der Justiz vorgenommene Nachzeichnung einer fiktiven Leistungsentwicklung der tarifbeschäftigten Beigeladenen in einem fiktiven Beamtenverhältnis unter Berücksichtigung des Ergebnisses ihres aktuellen Arbeitszeugnisses stellt keine geeignete Grundlage dar, um die Leistungen der Bewerber im erforderlichen Maße miteinander kompatibel zu machen. Aufgrund der im Rahmen von Nachzeichnungen fiktiver Leistungsentwicklungen bestehenden unsicheren – weil hypothetischen – Tatsachengrundlage ist nur von einer unzureichenden Vergleichbarmachung auszugehen. Eine fiktive Leistungsbeschreibung ist insbesondere nicht zulässig, wenn – wie hier – die zu beurteilende Person anhand von tatsächlich erbrachten Leistungen beurteilt werden kann. Der Antragsgegner war insoweit gehalten, eine mit der Beurteilung des Antragstellers vergleichbare Beurteilung über die von der Beigeladenen tatsächlich erbrachten Leistungen unter Beachtung des in den Beurteilungsgrundsätzen für den Justizvollzug (Stand: 15.05.2014) festgelegten Beurteilungsmaßstabes, zu erstellen bzw. von dem Dienstvorgesetzten der Beigeladenen erstellen zu lassen, die die in Ziff. 4 der Beurteilungs-AV vom 01.02.2013 festgelegten Leistungs- und Befähigungsmerkmale im Einzelnen bewertet. vgl. Thüringer OVG, Beschluss vom 20.07.2012 – 2 EO 361/12, juris Rn. 11. Der Antragsgegner ging im Übrigen offenkundig selbst davon aus, dass die vorgenommene Nachzeichnung nur eine „ungefähre Einschätzung des Leistungsniveaus im Verhältnis zu Beamtinnen und Beamten“ ergeben kann (vgl. Beiakte 1, Bl. 15) und hat in der Folge – trotz des sich daraus ergebenden Leistungsvorsprungs der Beigeladenen – zur abschließenden Entscheidung mit beiden Bewerbern Auswahlgespräche durchgeführt. Darüber hinaus hält die durchgeführte Nachzeichnung mit dem Ergebnis „gut – 14 Punkte“ auch inhaltlich einer rechtlichen Überprüfung nicht stand. Das im Rahmen einer Nachzeichnung sich ergebende Leistungsbild ist an der Leistungsentwicklung vergleichbarer Kollegen und Kolleginnen zu messen und entsprechend einzuordnen, vgl. OVG NRW, Beschluss vom 25.01.2010 – 6 A 2025/07, juris. Daran fehlt es hier. Die Nachzeichnung bietet insofern keine belastbare Grundlage für einen sachgerechten Leistungsvergleich, als keine dienstliche Beurteilungen für vergleichbare Beamte, anhand derer sich die Leistungsentwicklung einer ausreichend großen Vergleichsgruppe während der vergangenen Beschäftigungszeit verlässlich ermitteln lässt, erkennbar zugrunde gelegt wurden. Gemäß der vorstehenden Erwägungen erscheint es auch möglich, dass bei Vorliegen einer hinreichenden Vergleichsgrundlage die Auswahlentscheidung zugunsten des Antragstellers, der bislang im Gesamtergebnis mit einem Punkt weniger als die Beigeladene bewertet wurde, ausfällt. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1, Abs. 3, 162 Abs. 3 VwGO. Es entsprach der Billigkeit gem. § 162 Abs. 3 VwGO, die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen nicht für erstattungsfähig zu erklären, weil sie keinen Sachantrag gestellt und sich damit keinem eigenen Kostenrisiko ausgesetzt haben. 2. Die Bestimmung des Streitwerts folgt aus §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1, Abs. 6 GKG. Der sich danach ergebende Betrag ist im Hinblick auf den im vorläufigen Rechtsschutzverfahren angestrebten Sicherungszweck um die Hälfte, das heißt auf ein Viertel des Jahresgehaltes des angestrebten Amtes zu reduzieren. Rechtsmittelbelehrung Gegen Ziffer 1 dieses Beschlusses kann innerhalb von zwei Wochen nach Bekanntgabe schriftlich bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln, Beschwerde eingelegt werden. Statt in Schriftform kann die Einlegung der Beschwerde auch als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a der Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV) erfolgen. Die Beschwerdefrist wird auch gewahrt, wenn die Beschwerde innerhalb der Frist schriftlich oder als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der ERVV bei dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster, eingeht. Die Beschwerde ist innerhalb eines Monats nach Bekanntgabe der Entscheidung zu begründen. Die Begründung ist, sofern sie nicht bereits mit der Beschwerde vorgelegt worden ist, bei dem Oberverwaltungsgericht schriftlich oder als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der ERVV einzureichen. Sie muss einen bestimmten Antrag enthalten, die Gründe darlegen, aus denen die Entscheidung abzuändern oder aufzuheben ist und sich mit der angefochtenen Entscheidung auseinander setzen. Die Beteiligten müssen sich bei der Einlegung und der Begründung der Beschwerde durch einen Prozessbevollmächtigten vertreten lassen. Als Prozessbevollmächtigte sind Rechtsanwälte oder Rechtslehrer an einer staatlichen oder staatlich anerkannten Hochschule eines Mitgliedstaates der Europäischen Union, eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum oder der Schweiz, die die Befähigung zum Richteramt besitzen, für Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts auch eigene Beschäftigte oder Beschäftigte anderer Behörden oder juristischer Personen des öffentlichen Rechts mit Befähigung zum Richteramt zugelassen. Darüber hinaus sind die in § 67 Abs. 4 der Verwaltungsgerichtsordnung im Übrigen bezeichneten ihnen kraft Gesetzes gleichgestellten Personen zugelassen. Gegen Ziffer 2 dieses Beschlusses kann innerhalb von sechs Monaten, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat, Beschwerde eingelegt werden. Ist der Streitwert später als einen Monat vor Ablauf dieser Frist festgesetzt worden, so kann sie noch innerhalb eines Monats nach Zustellung oder formloser Mitteilung des Festsetzungsbeschlusses eingelegt werden. Die Beschwerde ist schriftlich, zur Protokoll des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle oder als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der ERVV bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln, einzulegen. Die Beschwerde ist nur zulässig, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 200 Euro übersteigt. Die Beschwerdeschrift sollte zweifach eingereicht werden. Im Fall der Einreichung eines elektronischen Dokuments bedarf es keiner Abschriften.