10 K 2131/16

Den Bescheid des Bundesverwaltungsamtes vom 21.10.2015 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 17.02.2016 wird aufgehoben. Die Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens. Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet. Tatbestand: Der am 00.00.1961 in Russland geborene Kläger stellte unter dem 27.06.2012 einen Antrag auf Aufnahme nach dem Bundesvertriebenengesetz (BVFG). Er gab an, in seinem Inlandspass stets mit deutscher Nationalität eingetragen zu sein. Der Inlandspass enthalte jetzt keine Eintragung der Nationalität. Zu seinen Sprachkenntnissen gab er an, er habe deutsch ab Geburt gesprochen, er verstehe auf Deutsch alles und spreche es fließend. Laut der 2001 neu ausgestellten Geburtsurkunde des Klägers stammt er von deutschen Eltern ab. In dem am 25.04.2013 vor dem Generalkonsulat in Nowosibirsk durchgeführten Sprachtest gab der Kläger an, die erst-ausgestellte Geburtsurkunde sei aufgrund von Unbrauchbarkeit neu ausgestellt worden. Ein neuer Pass sei im Jahr 2006 aufgrund des Wechsels von der sowjetischen auf die russische Staatsangehörigkeit neu ausgestellt worden. Im Sprachtest wurde festgestellt, dass der Kläger fließend deutsch spricht und zwar ausschließlich im Dialekt. Auf Anforderung legte der Kläger im März 2014 Kopien seines Arbeitsbuchs vor. Dem Kläger wurde am 11.03.2014 vom Bundesverwaltungsamt ein Aufnahmebescheid erteilt. Das Generalkonsulat in Nowosibirsk stellte bei der Beantragung des Visums fest, dass im Führungszeugnis des Klägers mehrere Verurteilungen ( 1983 – schwerer Hooliganismus – 2 Jahre/ 1987 – schwerer Hooliganismus - 2 Jahre/ 1993 – schwerer Hooliganismus/ 1995 – Mord, vorsätzliche Tötung, schwerer Hooliganismus und illegaler Waffenbesitz – 14 Jahre ) enthalten seien. Auf Anforderung legte der Kläger Auszüge der Urteile in Kopie nebst Übersetzungen vor. Mit Bescheid vom 21.10.2015 nahm das Bundesverwaltungsamt den Aufnahmebescheid vom 11.03.2014 zurück und ordnete dessen sofortige Vollziehung an. Zur Begründung führte es aus, der Ausschlusstatbestand des § 5 Nr. 1 Buchst. d BVFG sei gegeben, da der Kläger eine rechtswidrige Tat, die im deutschen Recht zumindest den Tatbestand des Totschlags nach § 212 Strafgesetzbuch (StGB) erfülle, begangen habe. Die Tat sei nach deutschem Recht gemäß § 12 Abs. 1 StGB als Verbrechen zu qualifizieren. Eine Verjährung der Tat komme nicht in Betracht, da der Kläger wegen dieser Tat verurteilt worden sei und die Strafe verbüßt habe. Für einen Eintrag der Verurteilung in das Bundeszentralregister wegen der genannten Tat wäre die Tilgungsfrist nach den Vorschriften des § 46 Abs. 1 Nr. 4 i.V.m. § 46 Abs. 3 Bundeszentralregistergesetz (BZRG) noch nicht abgelaufen. Sie betrage hiernach 15 Jahre zuzüglich der Dauer der Freiheitsstrafe von 14 Jahren. Der dem Kläger erteilte Aufnahmebescheid sei wegen des Ausschlusstatbestands rechtswidrig gewesen. Im Rahmen der Ermessensabwägung überwiege das öffentliche Interesse an der Rücknahme des Aufnahmebescheides die privaten Interessen des Klägers. Dieser habe nämlich nach Erlass des Aufnahmebescheides noch keine unumkehrbaren Schritte zur Ausreise unternommen bzw. das Aussiedlungsgebiet noch nicht verlassen und damit ein mögliches Vertrauen noch nicht betätigt. Die Fristen nach § 48 Abs. 4 VwVfG stünden der Rücknahme nicht entgegen, da die Rechtswidrigkeit des Aufnahmebescheides dem Bundesverwaltungsamt erst mit der Übersendung des Urteils des Gebietsgerichts Omsk vom 6.02.1995, eingegangen am 5.05.2015, bekannt geworden sei. Es bestehe ein besonderes öffentliches Interesse an der sofortigen Vollziehung, weil der Aufnahmebescheid Wirksamkeit gegenüber anderen Behörden entfalte, solange die Rücknahme nicht vollzogen sei. Der Kläger legte gegen den ihm am 20.11.2015 zugestellten Rücknahmebescheid am 21.11.2015 Widerspruch ein. Der Ausschlusstatbestand des § 5 Nr. 1 Buchst. d BVFG liege nicht vor, da er eine Straftat, die im Inland als Verbrechen anzusehen wäre, nicht begangen habe. Denn er habe den Totschlag damals im Zustand des Alkoholrauschs begangen. Dies sei auch im Urteil des russischen Gerichts konstatiert worden. Die Tat sei unter Berücksichtigung aller Umstände als Vollrausch nach § 323a StGB zu qualifizieren, welcher mit einer Haftstrafe von bis zu fünf Jahren geahndet werde. Das Bundesverwaltungsamt habe im Rahmen seines Ermessens überdies zu berücksichtigen gehabt, dass die Tat am 00.00.1994, also vor 21 Jahren, begangen worden sei und er danach strafrechtlich nicht mehr in Erscheinung getreten sei. Er habe sich einer Therapie unterzogen und gehe seit seiner Freilassung einer beruflichen Tätigkeit nach. Das Bundesverwaltungsamt habe die allgemeinen Rücknahmevoraussetzungen, wonach die Rücknahme nur innerhalb der Jahresfrist gemäß § 48 Abs. 4 VwVfG erfolgen könne, nicht beachtet. Denn das Amt habe bereits mit der Übersendung seines Arbeitsbuchs, spätestens im August 2012, Kenntnis von der Tatsache erlangt, welche die Rücknahme aus Sicht der Behörde rechtfertigen würde. Das Bundesverwaltungsamt wies den Widerspruch des Klägers mit Widerspruchsbescheid vom 17.02.2016, zugestellt am 23.02.2016, als unbegründet zurück. Der Kläger hat am 21.03.2016 Klage erhoben. Er wiederholt sein Vorbringen aus dem Verwaltungsverfahren und trägt vor, die Verurteilung durch das russische Gericht im Jahr 1995 wegen Totschlags widerspreche der deutschen Rechtsprechung und sei mit dem ordre public nicht vereinbar. Die von ihm begangene Tat sei offensichtlich nicht als vorsätzlicher Totschlag sondern als Vollrausch nach § 323a StGB zu qualifizieren. Der Ausschlusstatbestand des § 5 Abs. 1 Buchst. d BVFG liege daher nicht vor. Entscheidend hierfür sei nämlich, dass eine Straftat, die im Inland als Verbrechen anzusehen sei, begangen worden sei. Nach § 12 Abs. 1 StGB seien Verbrechen rechtswidrige Taten, die im Mindestmaß mit Freiheitsstrafe von einem Jahr oder darüber bedroht seien. Der vorliegende Vollrausch nach § 323a StGB sei jedoch ein Vergehen. Der streitbefangene Rücknahmebescheid lasse auch Ermessensfehler erkennen und sei unverhältnismäßig. Der Kläger beantragt, den Bescheid des Bundesverwaltungsamtes vom 21.10.2015 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 17.02.2016 aufzuheben. Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Sie stützt sich auf die Gründe der ablehnenden Bescheide und trägt vertiefend vor, die Jahresfrist des § 48 Abs. 4 VwVfG sei nicht verletzt worden. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und des beigezogenen Verwaltungsvorgangs ergänzend Bezug genommen. Entscheidungsgründe Über die Klage kann die Berichterstatterin nach § 6 Abs. 1 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) als Einzelrichterin entscheiden, da die Sache keine besonderen Schwierigkeiten tatsächlicher oder rechtlicher Art aufweist und die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat. Die zulässige Klage ist begründet. Der Rücknahmebescheid der Beklagten vom 21.10.2015 in Gestalt des Widerspruchbescheids vom 17.02.2016 ist rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten, § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO. Rechtsgrundlage für die in den angefochtenen Bescheiden ausgesprochene Rücknahme des Aufnahmebescheides vom 11.03.2014 ist § 48 Abs. 1 Sätze 1 und 2 VwVfG. Nach dieser Vorschrift kann ein rechtswidriger begünstigender Verwaltungsakt, auch nachdem er unanfechtbar geworden ist, ganz oder teilweise mit Wirkung für die Zukunft oder für die Vergangenheit unter den in den Absätzen 2 bis 4 geregelten Einschränkungen zurückgenommen werden. Diese Voraussetzungen liegen nicht vor. Der dem Kläger erteilte Aufnahmebescheid vom 11.03.2014 ist nicht rechtswidrig. Nach § 27 Abs. 1 Satz 1 BVFG wird der Aufnahmebescheid auf Antrag Personen mit Wohnsitz in den Aussiedlungsgebieten erteilt, die nach Begründung des ständigen Aufenthalts im Geltungsbereich dieses Gesetzes die Voraussetzungen als Spätaussiedler erfüllen. Das trifft auf den Kläger zu. Zwischen den Beteiligten ist unstreitig, dass er die Voraussetzungen der Spätaussiedlereigenschaft nach den §§ 4 Abs. 1, 6 Abs. 2 BVFG erfüllt. Entgegen der Auffassung der Beklagten steht der Erteilung des Aufnahmebescheides an den Kläger der Ausschlussgrund des § 5 Nr. 1 Buchst. d BVFG nicht entgegen und rechtfertigt nicht die Rücknahme des Bescheides. Nach dieser Vorschrift erwirbt die Rechtsstellung als Spätaussiedler nicht, wer eine rechtswidrige Tat begangen hat, die im Inland als Verbrechen im Sinne des § 12 Abs. 1 StGB anzusehen wäre, es sei denn, die Tat wäre nach deutschem Recht verjährt oder eine Verurteilung deswegen wäre nach dem Bundeszentralregistergesetz zu tilgen. Bei der rechtlichen Würdigung der im Ausland abgeurteilten Tat ist nach dem Wortlaut des Ausschlusstatbestandes als Maßstab deutsches Recht zugrunde zu legen. Nach dem Willen des Gesetzgebers erfasst der Ausschluss nach § 5 Nr. 1 Buchst. d BVFG nämlich solche Personen, die – nach den Maßstäben des deutschen Strafrechts – schwerwiegende rechtswidrige Taten begangen haben. Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 04.07.2017 - 11 E 215/17 - , juris. Die Beklagte geht zu Unrecht davon aus, dass der Kläger mit dem Totschlag ein Verbrechen gem. § 12 Abs. 1 StGB begangen hat. Die vom Kläger im Jahr 1994 begangene Tat wäre nach deutschem Recht als Vollrausch § 323a StGB zu bestrafen gewesen, welcher kein Verbrechen gem. § 12 Abs. 1 StGB sondern ein Vergehen gem. § 12 Abs. 2 StGB ist. Nach den Feststellungen des Gebietsgerichts Omsk hat der Kläger, der damals laut eingeholtem Gutachten an chronischem Alkoholismus litt, den Totschlag am 00.00.1994 im Rauschzustand begangen („ Das Verbrechen wurde in betrunkenem Zustand begangen“) . So war er bei Begehung der Tat derart betrunken, dass er laut Aussagen der Zeugen nicht auf ihre Bitten reagierte, sich nach der Tat wegen Trunkenheit an nichts mehr erinnern und sich die Tat später nicht erklären konnte. Aufgrund der im Urteil angeführten Zeugenaussagen, der Einlassung des Klägers und dem vom Gebietsgericht eingeholten Gutachten über den chronischen Alkoholabusus geht die Kammer davon aus, dass der Kläger sich in einen Rauschzustand versetzt hat und in diesem den Totschlag begangen hat. Die rechtswidrige Tat des Klägers ist daher nach deutschem Recht als Vollrausch gem. § 323a StGB zu beurteilen. Da der Vollrausch mit der Strafandrohung einer Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder einer Geldstrafe ein Vergehen gem. § 12 Abs. 2 StGB und kein Verbrechen ist, greift bereits aus diesem Grund der Ausschlusstatbestand des § 5 Nr. 1 Buchst. d BVFG nicht ein. Bei einer Verurteilung wegen des Vollrausches nach § 323a StGB wäre die Tat nach dem Bundeszentralregistergesetz zum Zeitpunkt des Erlasses des Rücknahmebescheides getilgt. Wird die Tat im Vollrausch begangen, so führt dies nach deutschem Recht gem. § 323a StGB zu einer Strafminderung, nämlich zu einer Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder zu einer Geldstrafe, da nicht die im Rausch begangene Tat sondern das schuldhafte „Sichberauschen“ bestraft wird. Nach dem zum Zeitpunkt der Verurteilung herrschenden russischen Strafrecht ist der Vollrausch jedoch strafschärfend mit Rowdytum oder Hooliganismus bei der Verurteilung berücksichtigt worden. So war in der ehemaligen Sowjetunion nach dem bis 1998 geltenden Strafrecht die Verurteilung bei Vorliegen einer Rauschtat nicht auf eine Höchststrafe begrenzt, sondern wurde in der Höhe unbegrenzt durchgeführt. Bei Alkoholikern konnte dabei auch – wie hier - eine Zwangsheilung angeordnet werden. Vgl. Die Grundsätze der Strafgesetzgebung der UdSSR und der Unionsrepubliken, Friedrich-Christian Schroeder, Art. 12, S. 47 ff, in: Studien des Instituts für Ostrecht/München, Band 10, 1990. Da der Ausschlussgrund der rechtswidrigen Tat sich nach deutschem Recht richtet, ist bei der verhängten Strafe ebenfalls von deutschem Recht auszugehen und kann nicht die von einem russischen Gericht verhängte Strafe, die im Einzelfall erheblich über der Strafandrohung nach deutschem Recht liegen kann, zugrunde gelegt werden. Dies ergibt sich bereits aus dem Wortlaut der gesetzlichen Regelung, in der es heißt: „... es sei denn, die Tat wäre nach deutschem Recht verjährt oder eine Verurteilung deswegen nach dem Bundeszentralregistergesetz zu tilgen. “ Geht man demnach von einer – fiktiven - Höchststrafe bis zu fünf Jahren bei Begehung eines Totschlags im Vollrausch nach § 323a StGB aus, so wäre die Verurteilung nach deutschem Recht im Bundeszentralregister gem. § 45 Abs. 1 und 2 BZRG zu tilgen. Die Tilgungsfrist, die mit dem Tag der Verurteilung am 06.02.1995 gem. § 47 Abs. 1 BZRG, § 36 BZRG analog beginnt, ist abgelaufen. Sie beträgt gem. § 46 Abs. 1 Nr. 4 BZRG fünfzehn Jahre und verlängert sich gem. § 46 Abs. 3 BZRG um die Dauer der Freiheitsstrafe, wobei hier aufgrund des Vollrauschs nach § 323a StGB fünf und nicht die vom russischen Gericht verhängten vierzehn Jahre zugrunde zu legen sind. Die Tilgungsfrist von insgesamt 20 Jahren ist demnach bei Erlass des Bescheides am 21.10.2015 abgelaufen. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 167 VwGO, 708 Nr. 11, 711 ZPO. Rechtsmittelbelehrung Gegen dieses Urteil steht den Beteiligten die Berufung an das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen zu, wenn sie von diesem zugelassen wird. Die Berufung ist nur zuzulassen, wenn 1. ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des Urteils bestehen, 2. die Rechtssache besondere tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeiten aufweist, 3. die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat, 4. das Urteil von einer Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts, des Bundesverwaltungsgerichts, des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes oder des Bundesverfassungsgerichts abweicht und auf dieser Abweichung beruht oder 5. ein der Beurteilung des Berufungsgerichts unterliegender Verfahrensmangel geltend gemacht wird und vorliegt, auf dem die Entscheidung beruhen kann. Die Zulassung der Berufung ist innerhalb eines Monats nach Zustellung des Urteils bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln, schriftlich oder in elektronischer Form nach Maßgabe der Verordnung über den elektronischen Rechtsverkehr bei den Verwaltungsgerichten und Finanzgerichten im Lande Nordrhein-Westfalen (Elektronische Rechtsverkehrsverordnung Verwaltungs- und Finanzgerichte - ERVVO VG/FG - vom 7. November 2012, GV. NRW. S. 548) zu beantragen. Der Antrag auf Zulassung der Berufung muss das angefochtene Urteil bezeichnen. Die Gründe, aus denen die Berufung zugelassen werden soll, sind innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung des vollständigen Urteils darzulegen. Die Begründung ist schriftlich oder in elektronischer Form nach Maßgabe der ERVVO VG/FG bei dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster, einzureichen, soweit sie nicht bereits mit dem Antrag vorgelegt worden ist. Vor dem Oberverwaltungsgericht und bei Prozesshandlungen, durch die ein Verfahren vor dem Oberverwaltungsgericht eingeleitet wird, muss sich jeder Beteiligte durch einen Prozessbevollmächtigten vertreten lassen. Als Prozessbevollmächtigte sind Rechtsanwälte oder Rechtslehrer an einer staatlichen oder staatlich anerkannten Hochschule eines Mitgliedstaates der Europäischen Union, eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum oder der Schweiz, die die Befähigung zum Richteramt besitzen, für Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts auch eigene Beschäftigte oder Beschäftigte anderer Behörden oder juristischer Personen des öffentlichen Rechts mit Befähigung zum Richteramt zugelassen. Darüber hinaus sind die in § 67 Abs. 4 der Verwaltungsgerichtsordnung im Übrigen bezeichneten ihnen kraft Gesetzes gleichgestellten Personen zugelassen. Die Antragsschrift sollte dreifach eingereicht werden. Im Fall der elektronischen Einreichung nach Maßgabe der ERVVO VG/FG bedarf es keiner Abschriften. Beschluss Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 5000,00 € festgesetzt. Gründe Der festgesetzte Streitwert entspricht dem gesetzlichen Auffangstreitwert im Zeitpunkt der Klageerhebung (§ 52 Abs. 2 GKG). Rechtsmittelbelehrung Gegen diesen Beschluss kann schriftlich, zur Niederschrift des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle oder in elektronischer Form nach Maßgabe der Verordnung über den elektronischen Rechtsverkehr bei den Verwaltungsgerichten und Finanzgerichten im Lande Nordrhein-Westfalen (Elektronische Rechtsverkehrsverordnung Verwaltungs- und Finanzgerichte - ERVVO VG/FG - vom 7. November 2012, GV. NRW. S. 548) bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln, Beschwerde eingelegt werden. Die Beschwerde ist innerhalb von sechs Monaten, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat, einzulegen. Ist der Streitwert später als einen Monat vor Ablauf dieser Frist festgesetzt worden, so kann sie noch innerhalb eines Monats nach Zustellung oder formloser Mitteilung des Festsetzungsbeschlusses eingelegt werden. Die Beschwerde ist nur zulässig, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 200 Euro übersteigt. Die Beschwerdeschrift sollte dreifach eingereicht werden. Im Fall der elektronischen Einreichung nach Maßgabe der ERVVO VG/FG bedarf es keiner Abschriften.