23 L 2682/17

1. Die aufschiebende Wirkung der Klage 23 K 9172/17 wird insoweit wiederhergestellt, als sich die Klage gegen Ziffer 1.) Satz 2 der Ordnungsverfügung der Antragsgegnerin vom 5. Mai 2017 richtet. Im Übrigen wird der Antrag abgelehnt. Die Kosten des Verfahrens tragen die Antragstellerin zu 2/3 und die Antragsgegnerin zu 1/3. 2. Der Streitwert wird auf 25.000,00 EUR festgesetzt. Gründe Der sinngemäße Antrag, die aufschiebende Wirkung der Klage 23 K 9172/17 gegen die Ordnungsverfügung der Antragsgegnerin vom 5. Mai 2017 hinsichtlich der Nutzungsuntersagung wiederherzustellen und hinsichtlich der Zwangsgeldandrohung anzuordnen, hat nur teilweise Erfolg. Dabei hat die Kammer den Antrag dahingehend ausgelegt, dass sich der Antrag und die Klage gegen die Ordnungsverfügung vom 5. Mai 2017 richten. Eine – in der Antragsschrift so bezeichnete – Ordnungsverfügung vom 11. Mai 2017 existiert nicht. Bei der Angabe des falschen Datums handelt es sich offenkundig um einen Schreibfehler. Das Gericht stellt gemäß § 80 Abs. 5 S. 1 VwGO die vorliegend nach § 80 Abs. 2 S. 1 Nr. 4 sowie Nr. 3 VwGO i.V.m. § 112 JustG NRW entfallende aufschiebende Wirkung der Klage dann wieder her bzw. ordnet sie an, wenn das Interesse des Antragstellers, vorerst von der Vollziehung der Ordnungsverfügung verschont zu bleiben, gegenüber dem öffentlichen Interesse an deren sofortigen Vollzug überwiegt. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn sich der streitige Bescheid bei der im vorläufigen Rechtsschutzverfahren alleine möglichen und gebotenen summarischen Prüfung als offensichtlich rechtswidrig erweist. Hingegen überwiegt in der Regel das öffentliche Interesse, wenn der Bescheid offensichtlich rechtmäßig ist. Vorliegend fällt die Interessenabwägung überwiegend zu Lasten des Antragstellers aus, da die streitige Ordnungsverfügung in ihren wesentlichen Bestandteilen offensichtlich rechtmäßig ist. Rechtsgrundlage für die Nutzungsuntersagung ist § 61 Abs. 1 S. 2 BauO NRW. Danach können die Bauaufsichtsbehörden die erforderlichen Maßnahmen ergreifen, wenn u. a. bei der Errichtung, Änderung und Nutzung einer baulichen Anlage die öffentlich-rechtlichen Vorschriften nicht eingehalten werden. Die Voraussetzungen für den Erlass der Nutzungsuntersagung sind gegeben. Die gewerbliche Nutzung des Grundstücks C.-------straße Ur 00 in Köln V. (Gemarkung V. , Flur 00, Flurstücke 00 und 000) und der darauf befindlichen Hallen als Parkplatz mit Shuttle-Service und/oder Valet-Service zum und vom Flughafen Köln/Bonn verstößt gegen öffentlich-rechtliche Vorschriften, weil die hierfür gemäß § 63 Abs. 1, § 67 Abs. 7 BauO NRW erforderliche Baugenehmigung nicht vorliegt. Die Nutzung ist somit formell illegal. Entgegen der Auffassung der Antragstellerin wird die von ihr ausgeübte Nutzung weder von dem Genehmigungsbescheid der Bezirksregierung Köln vom 12. Juni 1995 noch von der unter dem 27. März 2017 erteilten Baugenehmigung gedeckt. Die Genehmigung vom 12. Juni 1995 umfasst die Errichtung und den Betrieb einer Anlage zur Zwischenlagerung und mikrobiologischen Behandlung von mit Kohlenwasserstoffen verunreinigten Abfallstoffen. Die jetzige Nutzung des Grundstücks und der Hallen als Parkplatz/Parkhalle einschließlich der Shuttle- und sonstiger Dienstleistungen bewegt sich nicht mehr innerhalb der Bandbreite der Erlaubnis vom 12. Juni 1995, sondern stellt demgegenüber eine Nutzungsänderung dar. Eine solche liegt immer dann vor, wenn sich die neue von der bisherigen (genehmigten) Nutzung derart unterscheidet, dass sie anderen oder weitergehenden Anforderungen bauordnungs- oder bauplanungsrechtlicher Art unterworfen ist. Wie die Genehmigungsfrage letztlich zu beantworten ist, ist in diesem Zusammenhang unerheblich; entscheidend ist vielmehr, dass eine andere rechtliche Beurteilung möglich ist und der Betrieb möglicherweise nicht oder so nicht genehmigt werden könnte. Ständige Rechtsprechung, vgl. nur OVG NRW, Beschluss vom 13. November 1995 – 11 B 2161/95 –. Schon alleine im Hinblick auf den erheblichen Zufahrtverkehr zu einer derartig großen Parkanlage und unter Berücksichtigung der Abgase, die in den Hallen entstehen, liegt es auf der Hand, dass die jetzige gewerbliche Nutzung anderen Genehmigungskriterien unterliegt, als dies bei einer Abfallbehandlungsanlage der Fall war. Dies gilt nicht zuletzt mit Blick auf das Rücksichtnahmegebot und insbesondere auf den Brandschutz. Ob auch insoweit – wie die Antragstellerin meint – eine Genehmigungsfähigkeit vorliegt, ist nicht im vorliegenden gerichtlichen Verfahren hinsichtlich der Nutzungsuntersagung, sondern zunächst in einem Baugenehmigungsverfahren zu prüfen. Auch die Bandbreite der Genehmigung vom 27. März 2017 wird durch die aktuelle Nutzung überschritten. Denn gegenüber der genehmigten Lagerung, Kommissionierung, Verpackung und dem Versand von Motorenteilen innerhalb einer Halle stellt die Nutzung des gesamten Grundstücks durch die Antragstellerin ein Aliud dar. Die Antragsgegnerin hat das ihr von § 61 Abs. 1 BauO NRW eingeräumte Ermessen hinsichtlich der in Nr. 1 Satz 1 ausgesprochenen umfassenden Nutzungsuntersagung auch fehlerfrei ausgeübt. Dabei versteht die Kammer die verfügte „vollständige und dauerhafte“ Einstellung der Nutzung als Q. Parkhalle/Parkplatz dahingehend, dass ab dem Ablauf der Frist von 6 Wochen nach Zustellung auf dem Grundstück keine der von der Antragstellerin angebotenen Dienstleistungen mehr erbracht werden darf. Dies umfasst auch die Beseitigung der dann auf dem Grundstück noch geparkten Fahrzeuge. Denn das Belassen von Fahrzeugen auf dem Grundstück würde – schon angesichts des hierfür anfallenden Entgelts – eine gewerbliche Nutzung darstellen. Eine formell illegale Nutzung kann regelmäßig rechts- und ermessensfehlerfrei untersagt werden. Eine – wie vorliegend – auf die formelle Illegalität gegründete Nutzungsuntersagung stellt sich grundsätzlich selbst dann als verhältnismäßig dar, wenn das Vorhaben genehmigungsfähig ist. Das gilt auch für den Fall, dass ein entsprechender Bauantrag unverzüglich nach Kenntnis der Genehmigungspflichtigkeit des Vorhabens gestellt worden ist. Etwas anderes kann nur dann ausnahmsweise gelten, wenn dieser Antrag nach Auffassung der Baugenehmigungsbehörde offensichtlich genehmigungsfähig ist und der Erteilung der Baugenehmigung auch sonst keine Hindernisse entgegenstehen. Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 14.02.2014 – 2 A 1181/13 –. Ansonsten würde nämlich der Vorteil, eine ungenehmigte Nutzung bis zum Eintritt der Bestandskraft einer Nutzungsuntersagung wegen der aufschiebenden Wirkung der dagegen gerichteten Klage fortführen zu können, einen erheblichen Anreiz bieten, dies auch tatsächlich zu tun. Auf diese Weise würde nicht nur die Ordnungsfunktion des Bauaufsichtsrechts entwertet, sondern auch der gesetzestreue Bürger, der die Errichtung bzw. Nutzung einer baulichen Anlage nur auf der Grundlage einer vollziehbaren Baugenehmigung verwirklicht, gegenüber dem – bewusst oder unbewusst – rechtswidrig Handelnden in einer das Rechtsbewusstsein der Allgemeinheit erschütternden Weise bevorzugt. Nur im Wege der Anordnung des Sofortvollzuges können diese bedeutenden Allgemeininteressen gewahrt werden. Vgl. VG Gelsenkirchen, Beschluss vom 25.07.2013 – 5 L 624/13 –. Da die Antragstellerin bislang keinen Bauantrag gestellt hat, muss die Kammer sich hier nicht mit der Frage der Genehmigungsfähigkeit befassen. Die Verfügung ist zur Überzeugung der Kammer auch nicht unter dem Gesichtspunkt ermessensfehlerhaft, dass die Antragsgegnerin in der Verfügung sich nicht damit befasst hat, ob es der Antragstellerin rechtlich und tatsächlich möglich ist, etwaige Fahrzeuge, die nach Ablauf der Frist von 6 Wochen auf dem Grundstück noch abgestellt sind, zu entfernen. Vgl. hierzu OVG NRW, Beschluss vom 30. September 2016 – 7 B 926/16 –. Eine objektive tatsächliche oder rechtliche Unmöglichkeit, die nach § 44 Abs. 2 Nr. 4 VwVfG NRW sogar zur Nichtigkeit der Ordnungsverfügung führen könnte, liegt ersichtlich nicht vor. Der Entfernung geparkter Fahrzeug mithilfe von Abschleppfahrzeugen stehen keine tatsächlichen Hindernisse entgegen. Auch rechtlich ist die Entfernung von Fahrzeugen, die nach Ablauf der gesetzten Frist von 6 Wochen nach Zustellung der Ordnungsverfügung noch auf dem Grundstück stehen, nicht schlechthin unmöglich. Hierbei ist zunächst zu berücksichtigen, dass die Frist von 6 Wochen so auskömmlich ist, dass alles dafür spricht, dass die weit überwiegende Mehrzahl der Fahrzeuge, die im Zeitpunkt der Zustellung der Verfügung auf dem Grundstück abgestellt waren, wieder abgeholt worden sind. Bei typisierender Betrachtungsweise ist davon auszugehen, dass die Nutzer für Geschäfts- oder Urlaubsreisen ab dem Flughafen Köln/Bonn die Dienstleistungen der Antragstellerin in Anspruch nehmen. Derartige Reisen sind nach allgemeiner Lebenserfahrung regelmäßig nicht länger als 6 Wochen. Hinsichtlich aller nach Zustellung der Ordnungsverfügung (16. Mai 2017) begonnenen Parkvorgänge hätte die Antragstellerin die Nutzer darauf hinweisen können und müssen, dass die Abholung der Fahrzeuge bis zum 27. Juni 2017 (Ablauf der Frist von 6 Wochen nach Zustellung) erfolgen muss oder dass die Nutzer sich mit einem Umsetzen der Fahrzeuge einverstanden erklären. Auch hinsichtlich der Fahrzeuge, die am 16. Mai 2017 bereits auf dem Gelände abgestellt waren und dort am 27. Juni 2017 noch standen, kann nicht ohne Weiteres von einer rechtlichen Unmöglichkeit der Aufgabe der Nutzung durch die Antragstellerin ausgegangen werden. Zwar erwirbt der Kunde nach § 4 Abs. 2 der AGB der Antragstellerin mit der bestätigten Reservierung das Recht, sein Fahrzeug im gebuchten Zeitraum auf einem Stellplatz auf dem Parkplatzgelände der Antragstellerin abzustellen. Dies bedeutet jedoch nicht, dass die Antragstellerin schlechthin daran gehindert ist, die betroffenen Fahrzeuge auf einem anderen Grundstück abzustellen. Als Ordnungspflichtige ist es zunächst Aufgabe der Antragstellerin dafür zu sorgen, fristgerecht die untersagte Nutzung einzustellen. Ihr obliegt es, alle Maßnahmen zu ergreifen, die für die Einstellung der Nutzung erforderlich sind. Dies ist nicht Aufgabe der (Bau-)Ordnungsbehörde. Soweit dies notwendig ist, kann und muss die Antragstellerin auch die ihr bekannten Kontaktdaten der Kunden nutzen, um ein Einverständnis zum Versetzen der Fahrzeuge zu erwirken. Erst dann, wenn dies nicht gelingen sollte, könnte sich hinsichtlich einzelner verbleibender Fahrzeuge eine subjektive rechtliche Unmöglichkeit ergeben. Die subjektive Unmöglichkeit, der Ordnungsverfügung nachzukommen, lässt hingegen regelmäßig die Rechtmäßigkeit der Ordnungsverfügung unberührt, sondern kann allenfalls ein Vollstreckungshindernis darstellen. Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 7. Januar 2016 – 15 B 1370/15 – unter Hinweis auf BVerwG, Urteil vom 28. April 1972 – IV C 42.69 – und OVG NRW, Beschluss vom 31. März 2004 – 18 E 1162/03 –. Ausgehend hiervon ist erst im Rahmen einer etwaigen Vollstreckung der Nutzungsuntersagung zu prüfen, ob das Nichtentfernen einzelner Fahrzeuge vom Grundstück auch dann eine Nichterfüllung der Ordnungsverfügung darstellt, wenn dem Entfernen rechtliche Gründe entgegenstehen. Erst dann hat die Antragsgegnerin zu erwägen, ob hinsichtlich dieser Fahrzeuge ein Zwangsgeld festgesetzt werden kann oder ob gegebenenfalls gegenüber den Kunden der Antragstellerin/Haltern der Fahrzeuge eine Duldungsverfügung ergehen müsste, damit diese Fahrzeuge versetzt werden können. Die Antragsgegnerin konnte die Antragstellerin auch in Anspruch nehmen, da diese als Betreiberin des Parkhausbetriebs Verhaltensstörerin i.S.v. § 17 Abs. 1 OBG NRW ist. Hinsichtlich der Regelungen in Ziffer 1.) Satz 2 der Ordnungsverfügung überwiegt demgegenüber das Interesse der Antragstellerin an der Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung. Bei den Anordnungen in den Spiegelstrichen eins und zwei fehlt schon die für eine Ordnungsverfügung nach § 61 BauO NRW notwendige bodenrechtliche Relevanz. Die Anordnungen (Schließung des Buchungsportals im Internet und Beendigung der Buchungsannahme auf sonstige Weise) betreffen die allgemeine gewerbliche Tätigkeit der Antragstellerin und nicht unmittelbar die baurechtlich relevante Nutzung des Grundstücks. Darüber hinaus sind diese Anordnungen zur Beseitigung des Verstoßes gegen das formelle Baurecht nicht mehr geeignet, nachdem die Antragsgegnerin in Satz 1 der Ziffer 1.) der Ordnungsverfügung bereits die gewerbliche Nutzung des Grundstücks für die Dienstleistungen der Antragstellerin vollständig untersagt hat. Zwar mag die Antragsgegnerin noch Buchungen entgegen nehmen, aufgrund der Nutzungsuntersagung ist sie jedoch gehindert, die Buchungen umzusetzen. Dass sie sich mit der Entgegennahme weiterer Buchungen für die von der Nutzungsuntersagung betroffenen Grundstücke gegenüber ihren Kunden möglicherweise schadenersatzpflichtig machen würde, ist baurechtlich ohne Belang. Gleiches gilt auch für die Anordnungen in den Spiegelstrichen drei und vier. Auch diese gehen nach der vollständigen Nutzungsuntersagung ins Leere. Die Zwangsgeldandrohung ist rechtmäßig. Sie genügt den Anforderungen der §§ 55 Abs. 1, 57, 60, 63 VwVG NRW. Dies gilt auch mit Blick darauf, dass die Kammer hinsichtlich der Ziffer 1.) Satz 2 der Ordnungsverfügung die aufschiebende Wirkung der Klage wiederhergestellt hat. Denn die Antragsgegnerin hat in der Zwangsgeldandrohung eindeutig zum Ausdruck gebracht, dass schon die Nichterfüllung einer der verschiedenen Anordnungen zur Festsetzung des Zwangsgeldes führen kann. Fallen mehrere der Anordnungen weg, so bleibt es gleichwohl dabei, dass – für die hier relevante umfassende Nutzungsuntersagung – das Zwangsgeld in Höhe von 2.500,00 EUR angedroht ist. Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 VwGO. Die Festsetzung des Streitwertes folgt aus § 53 Abs. 2 Nr. 2 i.V.m. § 52 Abs. 1 GKG. Der festgesetzte Betrag entspricht der Hälfte des für das Hauptsacheverfahren maßgeblichen Streitwertes.