23 L 793/17

1. Soweit der Antragsteller beantragt, die aufschiebende Wirkung seiner Klage im Verfahren 23 K 2472/17 hinsichtlich der Versiegelung des Ladenlokals im Wege des unmittelbaren Zwangs anzuordnen, wird die aufschiebende Wirkung der Klage angeordnet. Im Übrigen wird der Antrag abgelehnt. Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens zu ¾, die Antragsgegnerin zu ¼ . 2. Der Streitwert wird auf 12.138 Euro festgesetzt. Gründe Der sinngemäß gestellte Antrag des Antragstellers, die aufschiebende Wirkung der Klage 23 K 2472/17 gegen die Ordnungsverfügung der Antragsgegnerin vom 17. Februar 2017 hinsichtlich der Nutzungsuntersagung wiederherzustellen und hinsichtlich der Versiegelung anzuordnen, hat nur in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg. Das Gericht stellt gemäß § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO die vorliegend nach § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 und Nr. 3 VwGO hinsichtlich der Nutzungsuntersagung sowie § 112 JustG NRW hinsichtlich der Androhung des unmittelbaren Zwangs entfallende aufschiebende Wirkung der Klage dann wieder her bzw. ordnet sie an, wenn das Interesse des Antragstellers, vorerst von der Vollziehung der Ordnungsverfügung verschont zu bleiben, gegenüber dem öffentlichen Interesse an der sofortigen Vollziehung überwiegt. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn sich der streitige Bescheid als offensichtlich rechtswidrig erweist. Hingegen überwiegt in der Regel das öffentliche Interesse, wenn der Bescheid offensichtlich rechtmäßig ist. Vorliegend fällt die Interessenabwägung in Bezug auf die Nutzungsuntersagung zu Lasten des Antragstellers aus, da sich die streitige Ordnungsverfügung vom 17. Februar 2017 insoweit als offensichtlich rechtmäßig erweist (hierzu nachfolgend 1.). Soweit die Androhung von unmittelbarem Zwang in Gestalt der Versiegelung des Ladenlokals in Rede steht, überwiegt hingegen das Interesse des Antragstellers, denn insoweit stellt sich die Verfügung in der erlassenen Form als rechtswidrig dar (hierzu nachfolgend 2.). 1. Rechtsgrundlage für die Nutzungsuntersagung ist § 61 Abs. 1 Satz 2 BauO NRW. Danach können die Bauaufsichtsbehörden die erforderlichen Maßnahmen ergreifen, wenn u. a. bei der Errichtung, Änderung und Nutzung einer baulichen Anlage die öffentlich-rechtlichen Vorschriften nicht eingehalten werden. Die Voraussetzungen für den Erlass der Nutzungsuntersagung sind nach der im vorläufigen Rechtsschutz gebotenen summarischen Prüfung gegeben. Die vom Antragsteller ausgeübte Nutzung des Ladenlokals im Erdgeschoss des Wohn- und Geschäftshauses auf dem Grundstück F. -S. -Straße 00 (Gemarkung H. , Flur 00, Flurstück 0000) in I. als Shisha- und Cocktailbar verstößt gegen öffentlich-rechtliche Vorschriften, weil er die nach den §§ 63, 75 BauO NRW dafür erforderliche Baugenehmigung nicht besitzt. Für diese Räumlichkeiten wurde mit Bauschein vom 11. März 1985 eine Nutzungsänderungsgenehmigung zur Nutzung als Bäckerei - Konditorei mit Café erteilt. Entgegen der Ansicht des Antragstellers bleibt die von ihm vorgenommene Nutzung als Shisha- und Cocktailbar nicht im Rahmen dessen, was die für das Nutzungsobjekt erteilte Baugenehmigung an Variationsbreite zulässt. Vielmehr stellt die Aufnahme der neuen Nutzung im Vergleich zum genehmigten Bäckerei/Konditoreibetrieb mit Café eine Nutzungsänderung dar. Eine Nutzungsänderung ist nämlich immer dann anzunehmen, wenn sich die neue Nutzung von der bisherigen dergestalt unterscheidet, dass sie anderen oder weitergehenden Anforderungen bauordnungs-, bauplanungs- oder sonstiger öffentlich rechtlicher Art unterworfen ist oder unterworfen sein kann, vgl. OVG NRW, Urteil vom 15. August 1995, – 11 A 850/92 –, m.w.N., juris Rn. 9. Dies ist schon dann der Fall, wenn die Möglichkeit besteht, dass die Zulässigkeit des geänderten Vorhabens nach den Bauvorschriften anders beurteilt werden kann. Wie die Genehmigungsfrage letztlich zu beantworten ist, ist in diesem Zusammenhang unerheblich; entscheidend ist, dass eine andere rechtliche Beurteilung möglich ist und der Betrieb des Antragstellers möglicherweise nicht oder so nicht genehmigt werden kann, vgl. OVG NRW, Beschluss vom 13. November 1995 – 11 B 2161/95 –, juris Rn. 6. Gemessen hieran steht nach summarischer Prüfung fest, dass das Vorhaben baugenehmigungsbedürftig ist. Möglicherweise unterschiedliche Anforderungen für die alte und neue Nutzung gelten vor allem im Hinblick auf die Emissionsverhältnisse. So gehen von dem Betrieb der Shisha- und Cocktailbar andere Emissionen aus als von dem genehmigten Bäckerei/Konditorei- und Cafébetrieb. Dies folgt bereits aus den geänderten Öffnungszeiten: Während der genehmigte Cafébetrieb eine Öffnungszeit von 7.00 bis 19.00 Uhr werktags und 13.00 Uhr bis 19.00 sonntags vorsah, ist nunmehr eine Öffnung von Montag bis Donnerstag von 15.00 Uhr bis 1.00 Uhr, Freitag und Samstag von 15.00 Uhr bis Open End und schließlich Sonntag von 15.00 Uhr bis 00.00 Uhr vorgesehen. Hinzu kommt, dass die Räumlichkeiten der Shisha- und Cocktailbar mit Musik beschallt werden, was in der Vergangenheit zu Beschwerden der im Haus F. -S. -Straße 00 wohnenden Mieter sowie zu Einsätzen der Polizei bzw. des Ordnungsamtes geführt hat. Dem Verwaltungsvorgang kann entnommen werden, dass Gegenstand der Beschwerden zudem die Geräusche waren, die etwa beim Aufräumen (Tische- und Stühlerücken) in den Nachtstunden entstehen. Der Antragsteller kann gegen den Befund der formellen Illegalität auch nicht einwenden, dass er über eine gaststättenrechtliche Erlaubnis verfüge. Diese verhält sich allein zur gaststättenrechtlichen Situation und trifft keine Aussage zu baurechtlichen Fragen. Dies folgt bereits daraus, dass eine gaststättenrechtliche Erlaubnis personenbezogen ist, wohingegen die baurechtliche Genehmigung vorhabenbezogen erfolgt. Auch die vom Antragsteller behauptete mündliche Auskunftserteilung durch die Antragsgegnerin, es sei kein Nutzungsänderungsantrag erforderlich, stellt schon im Ausgangspunkt keine baurechtliche Genehmigung dar, so dass es bei der formellen Illegalität bleibt. Die Antragsgegnerin hat schließlich das ihr von § 61 Abs. 1 BauO NRW eingeräumte Ermessen fehlerfrei ausgeübt. Denn eine formell illegale Nutzung kann regelmäßig rechts- und ermessensfehlerfrei untersagt werden. Eine (auch) auf die formelle Illegalität gegründete Nutzungsuntersagung stellt sich grundsätzlich selbst dann als verhältnismäßig dar, wenn das Vorhaben genehmigungsfähig ist. Das gilt auch für den Fall, dass ein entsprechender Bauantrag unverzüglich nach Kenntnis der Genehmigungspflichtigkeit des Vorhabens gestellt worden ist. Etwas anderes kann nur ausnahmsweise dann gelten, wenn der gestellte Bauantrag nach Auffassung der Baugenehmigungsbehörde offensichtlich genehmigungsfähig ist und der Erteilung der Baugenehmigung auch sonst keine Hindernisse entgegenstehen. Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 14.02.2014 – 2 A 1181/13 –, juris, Rn. 9 ff. m.w.N. Eine derartige Konstellation ist hier nicht gegeben. Der Antragsteller hat zwar erklärt, einen Architekten mit der Erstellung eines Antrages auf Nutzungsänderung beauftragt zu haben. Dies besagt jedoch nichts dazu, ob der noch zu stellende Antrag auch genehmigungsfähig wäre. Es ist nicht die Aufgabe des Gerichts, sich Gedanken über die Genehmigungsfähigkeit der untersagten Nutzung zu machen oder die Auffassung der Behörde zu einem gestellten bzw. hier noch zu stellenden Bauantrag zu überprüfen. In den Fällen, in denen dem Bauherrn eine Baugenehmigung zu Unrecht verwehrt wird, muss er die Genehmigung gegebenenfalls im Rechtsweg erstreiten, vgl. OVG NRW, Beschluss vom 22. April 1996 – 7 B 315/96 –, juris, Rn. 11. Soweit der Antragsteller vorträgt, die von der Antragsgegnerin aufgezeigte Emissionsproblematik bestehe nicht (mehr), weil allein bei der Eröffnung ein DJ eingesetzt worden sei und seither lediglich Hintergrundmusik gespielt werde, begründet dies keine andere rechtliche Bewertung. Gleiches gilt für das Vorbringen des Antragstellers, er werde seine Lärmsituation prüfen lassen und erforderlichenfalls die Maßnahmen ergreifen, die notwendig sind, um Grenzwerte einzuhalten. Mit diesem Vorbringen zeigt der Antragsteller selbst auf, dass die Genehmigungsfähigkeit noch Klärungsbedarf aufwirft. Die Antragsgegnerin war auch nicht mit Blick auf die vom Antragsteller behauptete Erklärung, dass ihm die Genehmigungsfreiheit zugesichert worden sei, gehindert, ihr Ermessen in der geschehenen Weise auszuüben. Unabhängig davon, dass der Inhalt des Gesprächs bestritten wird, hätte sich der Antragsteller belastbar nur auf eine Zusicherung im Sinne des § 38 VwVfG NRW bzw. einen Vorbescheid verlassen können. 2. Anzuordnen war die aufschiebende Wirkung hingegen, soweit im zweiten Absatz der Ordnungsverfügung die Anwendung unmittelbaren Zwanges durch amtliche Versiegelung angedroht wird. Ermächtigungsgrundlage für die Anordnung unmittelbaren Zwangs ist § 55 Abs. 1, 57 Abs. 1, 62, 63 VwVG NRW. Gemäß § 62 Abs. 1 VwVG NRW kann die Vollzugsbehörde unmittelbaren Zwang anwenden, wenn andere Zwangsmittel nicht in Betracht kommen oder keinen Erfolg versprechen oder unzweckmäßig sind. Ferner sieht § 58 Abs. 3 VwVG NRW vor, dass unmittelbarer Zwang nur angewendet werden darf, wenn andere Zwangsmittel nicht zum Ziele führen oder untunlich sind. Gemessen an diesen Anforderungen stellt sich die Androhung der Versiegelung als nicht verhältnismäßig dar. Die Antragsgegnerin hat keinerlei Ermessenserwägungen zu erkennen gegeben. Sie hat lediglich ausgeführt, das angedrohte Zwangsmittel der amtlichen Versiegelung sei geeignet, um die Erfüllung der Forderung zu erreichen. Es entspreche im Übrigen den §§ 55 Abs. 1, 57, 58, 59 und 63 VwVG NRW. Nicht erkennbar ist hingegen, dass die Antragsgegnerin etwa die Möglichkeit der Festsetzung eines Zwangsgeldes in ihre Überlegungen einbezogen hat und aus welchen Gründen sie gegebenenfalls von dieser Möglichkeit abgesehen hat. Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 VwGO. Das Gericht bewertet das Unterliegen des Antragstellers höher und erlegt ihm daher mit einer Quote von ¾ den überwiegenden Teil der Kosten auf, weil der Nutzungsuntersagung ein größeres Gewicht zukommt als der Zwangsmittelandrohung. Die Festsetzung des Streitwertes folgt aus § 53 Abs. 2 Nr. 2 i.V.m. § 52 Abs. 1 GKG. Das Gericht orientiert sich insofern an den Ziffern 10.) a), 12. a) des Streitwertkataloges der Bausenate des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen (BauR 2003, 1883). Der Betrag entspricht dem Jahresnutz- oder Mietwert, wobei der Wert mit Blick auf die vorläufige Regelung halbiert wurde.