19 L 2690/16

1.Der Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung verpflichtet, den Antragsteller vorläufig bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung im Hauptsacheverfahren 19 K 10091/16 zum weiteren Auswahlverfahren für den gehobenen Polizeivollzugsdienst im Land Nordrhein-Westfalen im Jahr 2017 zuzulassen. Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens. 2. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 5.000,- Euro festgesetzt. Gründe Der sinngemäße Antrag des Antragstellers, den Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, den Antragsteller vorläufig bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung im Hauptsacheverfahren 19 K 10091/16 zum weiteren Auswahlverfahren für den gehobenen Polizeivollzugsdienst im Land Nordrhein-Westfalen im Jahr 2017 zuzulassen ist zulässig und begründet. Der Antrag ist als Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung gemäß § 123 Abs. 1 VwGO statthaft und hat auch in der Sache Erfolg. Nach der hier allein in Betracht kommenden Vorschrift des § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO (sog. Regelungsanordnung) kann eine einstweilige Anordnung zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis nur erlassen werden, wenn diese zur Abwendung wesentlicher Nachteile, zur Verhinderung drohender Gewalt oder aus anderen Gründen nötig erscheint. Die Notwendigkeit der vorläufigen Regelung (Anordnungsgrund) und der geltend gemachte Anspruch (Anordnungsanspruch) sind glaubhaft zu machen (§ 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO). Da die einstweilige Anordnung lediglich der Sicherung, nicht schon der Befriedigung von Rechten dient, darf sie die Entscheidung in der Hauptsache grundsätzlich nicht vorwegnehmen. Der Antragsteller erstrebt mit dem vorliegenden Antrag eine Vorwegnahme der Hauptsache, weil eine einstweilige Anordnung, mit der der Antragsgegner verpflichtet würde, den Antragsteller zum weiteren Auswahlverfahren für die Einstellung in den gehobenen Polizeivollzugsdienst im Jahr 2017 zuzulassen, bereits - wenn auch zeitlich begrenzt bis zur Entscheidung in der Hauptsache - genau die Rechtsposition vermitteln würde, die er in der Hauptsache erreichen könnte. In den Fällen, in denen der Erlass der begehrten Anordnung zu einer Vorwegnahme der Hauptsache führen würde, sind hohe Anforderungen an das Vorliegen der Voraussetzungen zu stellen. Nur wenn das Abwarten der Entscheidung in der Hauptsache zu unzumutbaren Nachteilen führt und ein hoher Grad an Wahrscheinlichkeit für einen Erfolg im Hauptsacheverfahren spricht, kann die begehrte einstweilige Anordnung erlassen werden. Diese Voraussetzungen sind hier gegeben. Es spricht eine hohe Wahrscheinlichkeit für einen Erfolg im Hauptsacheverfahren. Wie bei der Einstellungsentscheidung selbst muss sich der Dienstherr auch schon bei der Entscheidung darüber, welcher Bewerber am Bewerbungsverfahren zur Einstellung teilnehmen darf, an Art. 33 Abs. 2 GG messen lassen. Art. 33 Abs. 2 GG gewährt zwar keinen gebundenen Anspruch auf Zulassung zum Bewerbungsverfahren auf Einstellung in ein Beamtenverhältnis. Auch liegt die Entscheidung des Dienstherrn über die Zulassung zum Bewerbungsverfahren in dessen pflichtgemäßen, nur eingeschränkt überprüfbaren Ermessen. Der Dienstherr hat aber bei der Auswahl der Bewerber für das Bewerbungsverfahren den Grundsatz gleichen Zugangs zu jedem öffentlichen Amt nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung zu beachten. Wenn die übrigen laufbahnrechtlichen Voraussetzungen vorliegen, ist ein Ausschluss vom (weiteren) Bewerbungsverfahren nur dann gerechtfertigt, wenn es an der erforderlichen - auch persönlichen - Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung im Vergleich mit den Mitbewerbern mangelt. Der Antragsgegner hat den Antragsteller mit Ablehnungsbescheid vom 27. 10. 2016 allein deshalb vom weiteren Auswahlverfahren ausgeschlossen, weil für die Einstellung in den Polizeivollzugsdienst ausgehend von der aktuellen Erlasslage bei männlichen Bewerbern eine Mindestgröße von 168 cm verlangt wird und für den Antragsteller bei der polizeiärztlichen Hauptuntersuchung am 03. 10. 2016 eine Körpergröße von lediglich 167,2 cm gemessen wurde. Es spricht vieles dafür, dass der Antragsgegner dem Antragsteller die Unterschreitung der im Erlass des Ministeriums für Inneres und Kommunales NRW vom 24. Mai 2016 festgelegten Mindestkörpergröße nicht entgegen halten durfte und der Antragsteller daher zum weiteren Auswahlverfahren zuzulassen ist. Die Festlegung von Mindestkörpergrößen beschränkt den Zugang zum öffentlichen Amt des Polizeivollzugsbeamten, welches als grundrechtsgleiches Recht in Art. 33 Abs. 2 GG normiert ist, in Form einer subjektiven, vom Betroffenen jedoch nicht beeinflussbaren Zugangsvoraussetzung. Aus diesem Grunde ist es unter dem Gesichtspunkt, dass die Festlegung der konkreten Größen lediglich in einem Erlass, d.h. auf Verwaltungsebene, festgesetzt wurden, angezeigt und erforderlich, dass der Antragsgegner der Bedeutung des grundrechtsgleichen Rechts des Art. 33 Abs. 2 GG durch ein hinreichend fundiertes und nachvollziehbares Verfahren zur Ermittlung einer Mindestgröße Rechnung trägt. Vgl. VG Gelsenkirchen, Urteil vom 14. 03. 2016 - 1 K 3788/14 -, juris; VG Düsseldorf, Beschluss vom 16. 08. 2016 - 2 L 1717/16 -, juris. Dieser Anforderung ist der Antragsgegner vorliegend nicht gerecht geworden. Es ist weder vorgetragen noch ersichtlich, dass der Festlegung des konkreten Maßes der Mindestgröße eine gesicherte Erhebung zugrunde liegt, die genaue (Mindest-)Größenangaben für die verschiedenen Verrichtungen im Polizeivollzugsdienst enthält. Der Antragsgegner hat in dem angegriffenen Bescheid lediglich pauschal und ohne belastbares Datenmaterial mitgeteilt, dass eine zu geringe Körpergröße zu Problemen und Schwierigkeiten bei den Eingriffstechniken, dem Situationstraining, der Einsatzausbildung, der Feuerlöschausbildung, dem Schießen unter Belastung mit der Schutzweste, dem AMOK-Training sowie dem Fahr- und Sicherheitstraining führe. Konkrete Erhebungen, bei denen die von dem Antragsgegner festgelegte Mindestgröße in ein Verhältnis zu den aktuellen praktischen Anforderungen des Polizeivollzugsdienstes gesetzt wurde, liegen dazu indes nicht vor. Ein substantiiertes Verfahren und eine Begründung für die konkrete Festlegung von Körpergrößen ist jedoch erforderlich, um den mit der Festlegung einer Mindestkörpergröße verbundenen weitreichenden Eingriff in das grundrechtsgleiche Recht des Art. 33 Abs. 2 GG rechtfertigen zu können. Vgl. VG Gelsenkirchen, Urteil vom 14. 03. 2016 - 1 K 3788/14 -, juris; VG Düsseldorf, Beschluss vom 16. 08. 2016 – 2 L 1717/16 -, juris. Der Antragsgegner hat auch nicht plausibel dargelegt, warum bestimmte Verrichtungen im Polizeivollzugsdienst für den Antragsteller als männlichen Bewerber eine Mindestkörpergröße von 168 cm erfordern, während nach der Erlasslage für weibliche Bewerber insoweit eine Körpergröße von 163 cm ausreichend ist. Auch der Anordnungsgrund liegt vor. Das Abwarten der Hauptsacheentscheidung ist dem Antragsteller nicht zumutbar. Sie käme für den Antragsteller zu spät, da das Bewerbungsverfahren bereits läuft und die Ausbildung im September 2017 beginnt. Bis zu einem rechtskräftigen Abschluss des Hauptsacheverfahrens könnten - auch angesichts möglicher Rechtsmittelverfahren - mehrere Jahre vergehen. Bei dieser Sachlage ist dem Antragsteller, der den vernünftigen Wunsch und ein nachvollziehbares Interesse daran hat, die Weichen für seine berufliche Zukunft zeitnah zu stellen, auch die Verweisung auf eine erneute Bewerbung zu einem späteren Zeitpunkt nicht zumutbar. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 52 Abs. 2, 53 Abs. 2 Nr. 1 GKG. Es wurde der volle Auffangstreitwert in Ansatz gebracht, da der vorliegende Beschluss die Entscheidung in der Hauptsache vorwegnimmt.