23 L 1611/16

Tenor 1. Der Antrag wird abgelehnt. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die diese selbst trägt. 2. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 3.750,00 Euro festgesetzt. 1 Gründe 2 Der Antrag, 3 die aufschiebende Wirkung der Klage gegen den der Beigeladenen erteilten Bescheid vom 21. März 2016 anzuordnen, 4 hat keinen Erfolg. 5 Der Verwaltungsrechtsweg ist gemäß § 40 VwGO eröffnet. Zwar weisen § 43 Abs. 1 Nr. 1 WEG und § 23 Nr. 2 lit. c GVG dem Amtsgericht Streitigkeiten über die sich aus der Gemeinschaft der Wohnungseigentümer ergebenden Rechte und Pflichten der Wohnungseigentümer untereinander zu. Bei der Antragstellerin und der Beigeladenen handelt es sich auch um Wohnungseigentümerinnen ein und derselben Wohnungseigentümergemeinschaft. Allerdings betrifft die Streitigkeit keine sich aus dieser Gemeinschaft ergebenden Rechte und Pflichten. Vielmehr bezieht sie sich auf die Nutzung von Eigentum außerhalb dieser Wohnungseigentümergemeinschaft. Das Dachgelände auf dem Grundstück T.------gasse 00 in 00000 Köln (Gemarkung O. , Flur 0, Flurstücke 000/00, 000/00) befindet sich nicht im gemeinschaftlichen Eigentum der Wohnungseigentümergemeinschaft, der die Beteiligten angehören. Der Beigeladenen steht als der auf Blatt 0000 des Grundbuchs für O. eingetragenen Wohnungseigentümerin lediglich eine beschränkt persönliche Dienstbarkeit für die Nutzung des Dachgeländes zu. Sich daraus ergebende Rechte bestimmen sich aber gerade nicht nach zwischen den Wohnungseigentümern geltenden besonderen Vereinbarungen und Beschlüssen. 6 Der insoweit zu prüfende Antrag auf Regelung der Vollziehung gemäß § 80a Abs. 3 Satz 2, § 80 Abs. 5 VwGO ist bereits unzulässig. Denn in der Hauptsache ist die erhobene Anfechtungsklage im Sinne von § 42 Abs. 1 Var. 1 VwGO unstatthaft; es fehlt am entsprechenden Rechtsschutzinteresse der Antragstellerin. Das Interesse der Antragstellerin zielt ersichtlich darauf ab, die Nutzung der Dachfläche oberhalb der Garage auf dem Grundstück T.------gasse 00 zu Aufenthaltszwecken, also die Nutzung als Dachterrasse zu unterbinden. Dies würde sie aber selbst bei erfolgreicher Anfechtung des Bescheides vom 21. März 2016 nicht erreichen. Denn dieser Bescheid enthält entgegen der Ansicht der Antragstellerin keine Genehmigung einer veränderten Nutzung; vielmehr handelt es sich um einen rein feststellenden Verwaltungsakt. Sein Inhalt beschränkt sich auf die verbindliche Feststellung, dass die (aktuelle) Nutzung der Dachfläche als Dachterrasse als von dem am 16. Dezember 1960 erteilten Bauschein insgesamt noch mit umfasst gelte. Damit wird erklärt, dass eine (weitere) Nutzungsgenehmigung gerade nicht erforderlich sei. Bei erfolgreicher Anfechtung dieses Bescheides wäre nur die Feststellung dieses Inhalts aus der Welt, nicht aber die Nutzung auf Grundlage des am 16. Dezember 1960 erteilten Bauscheins. Nachdem die Antragstellerin diese alte Baugenehmigung nicht mehr anfechten kann, wohl aber der Meinung ist, dass die aktuelle Nutzung von dieser nicht gedeckt sei, kommt für ihr Rechtsschutzziel allenfalls eine Verpflichtungsklage nach § 42 Abs. 1 Var. 2 VwGO, gerichtet auf bauaufsichtliches Einschreiten, in Betracht. Eine ebenfalls denkbare Feststellungsklage tritt als subsidiär dahinter zurück, § 43 Abs. 2 Satz 1 VwGO. 7 Ein insofern in Betracht zu ziehender etwaiger Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 123 VwGO könnte jedenfalls in der Sache keinen Erfolg haben, weshalb die Kammer von einer Umdeutung Abstand nimmt. 8 Insoweit lässt die Kammer offen, ob ein solcher Antrag ebenfalls unzulässig ist, weil die Antragstellerin die auf ihre beiden Anträge auf bauaufsichtliches Einschreiten folgenden ablehnenden Bescheide der Beklagten vom 13. Juli 2012 einerseits und vom 26. November 2013 andererseits in Bestandskraft hat erwachsen lassen. 9 Jedenfalls ist der Antrag nach § 123 VwGO unbegründet. Der insoweit erforderliche Anordnungsanspruch ist nicht gegeben. Dabei kann dahingestellt bleiben, ob der Antragstellerin grundsätzlich ein Anspruch auf bauaufsichtliches Einschreiten nach § 61 Abs. 1 Satz 2 BauO NRW zustünde. Denn einen solchen möglicherweise bestehenden Anspruch hat sie nach summarischer Prüfung erkennbar verwirkt. 10 Der Anspruch eines Nachbarn auf bauaufsichtliches Einschreiten gegen ein ihn in seinen subjektiven Rechten verletzendes Vorhaben ist verwirkt, wenn die Geltendmachung dieses Anspruchs durch den Nachbarn objektiv gegen Treu und Glauben verstößt. Verwirkung tritt ein, wenn seit der Möglichkeit der Geltendmachung längere Zeit verstrichen ist (sog. Zeitmoment) und besondere Umstände hinzutreten, welche die verspätete Geltendmachung als Verstoß gegen Treu und Glauben erscheinen lassen (sog. Umstandsmoment). Was die "längere Zeit" anbelangt, während der ein Recht nicht ausgeübt worden ist, obwohl dies dem Berechtigten möglich gewesen wäre, lassen sich grundsätzlich keine allgemeingültigen Bemessungskriterien nennen. Die Dauer des Zeitraums der Untätigkeit des Berechtigten, von der an im Hinblick auf die Gebote von Treu und Glauben von einer Verwirkung des Rechts die Rede sein kann, hängt entscheidend von den jeweiligen Umständen des Einzelfalls ab. 11 Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 10. Oktober 2012 – 2 B 1090/12 –, juris, Rz. 8; BVerwG, Urteil vom 16. Mai 1991 – 4 C 4.89 –, juris, Rz. 18 ff.; OVG NRW, Beschluss vom 7. August 2000 – 10 B 920/00 –, juris, Rz. 10 ff. 12 Die Untätigkeit des Berechtigten während eines längeren Zeitraums verstößt insbesondere dann gegen Treu und Glauben, wenn der Verpflichtete infolge eines bestimmten Verhaltens des Berechtigten, das auch in einer Untätigkeit liegen kann, darauf vertrauen durfte, dass dieser das Recht nach so langer Zeit nicht mehr geltend machen würde (Vertrauensgrundlage), der Verpflichtete ferner tatsächlich darauf vertraut hat, dass das Recht nicht mehr ausgeübt werde (Vertrauenstatbestand) und sich infolgedessen in seinen Vorkehrungen und Maßnahmen so eingerichtet hat, dass ihm durch die verspätete Durchsetzung des Rechts ein unzumutbarer Nachteil entstehen würde. 13 Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 10. Oktober 2012 – 2 B 1090/12 –, juris, Rz. 10; BVerwG, Urteil vom 16. Mai 1991 – 4 C 4.89 –, juris, Rz. 28; OVG NRW, Beschluss vom 28. September 2010 – 2 A 2279/09 –. 14 Die Länge des Zeitraums ist dafür ein gewichtiger Hinweis. Wer sich gegen Rechtsverletzungen wehren will, muss dies innerhalb angemessener Zeit tun. 15 Vgl. OVG NRW Beschluss vom 10. Oktober 2012 – 2 B 1090/12 –, juris, Rz. 12; BVerwG, Beschlüsse vom 13. Dezember 1999 – 4 B 101.99 –, juris, Rz. 7, und vom 8. Januar 1997 – 4 B 228.96 –, juris, Rz. 5. 16 Gemessen hieran waren etwaige Abwehransprüche der Antragstellerin bereits im Zeitpunkt des ersten Antrags auf bauaufsichtliches Einschreiten im Jahr 2012 verwirkt. Die Nutzung des Garagendachs als Terrasse erfolgt seit 1960 weitgehend unverändert. Die Antragstellerin selbst hat sie bei einem Vornutzer über Jahre hinweg akzeptiert und damit die – angeblich baurechtswidrige – Nutzung des Garagendachs ebenso lang hingenommen, ohne in der Zeit öffentlich-rechtliche Abwehransprüche geltend zu machen. Im Hinblick auf diese Untätigkeit der Antragstellerin konnte die Beigeladene darauf vertrauen, die Dachterrasse weiterhin als solche nutzen oder vermieten zu dürfen. Die erstmalige Geltendmachung von Abwehransprüchen gegenüber der Antragsgegnerin im Jahr 2012 erfolgte daher zu einem Zeitpunkt, als die Geltendmachung dieser Ansprüche schon erkennbar treuwidrig war. Dass sich der Vornutzer der Terrasse möglicherweise in deutlich geringerem Umfange auf dem Dachgelände aufhielt als die nun an dessen Stelle getretene aktuelle Nutzerin, vermag keine andere Bewertung zu rechtfertigen. Wenn die Antragstellerin der Auffassung ist, dass die Nutzung als Dachterrasse gegen nachbarrechtlich geschützte Positionen verstößt, hätte sie ohne Zögern auch gegen die zuvor in geringerem Umfange stattfindende Nutzung vorgehen müssen. 17 Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Es entspricht nicht der Billigkeit im Sinne von § 162 Abs. 3 VwGO, der Antragstellerin die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen aufzuerlegen. Denn die Beigeladene hat keinen Antrag gestellt und damit ein eigenes Kostenrisiko vermieden (vgl. § 154 Abs. 3 VwGO). 18 Mit Rücksicht auf die Bedeutung der Sache für die Antragstellerin ist es angemessen, den Streitwert auf den festgesetzten Betrag zu bestimmen (§ 53 Abs. 2 Nr. 2 i.V.m. § 52 Abs. 1 GKG). Das Gericht orientiert sich insoweit in ständiger Rechtsprechung an den Ziffern 7. a) und 12. a) des Streitwertkataloges der Bausenate des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen vom 17.09.2003 (BauR 2003, 1883).