19 K 6607/14

Tenor Das beklagte Land wird unter Aufhebung des Bescheides vom 27.10.2014 verurteilt, den Kläger im Wege des Schadensersatzes in besoldungs- wie in versorgungsrechtlicher Hinsicht so zu stellen, als wäre ihm zum 1. April 2013 ein Amt der Besoldungsgruppe A 10 Landesbesoldungsgesetz NRW verliehen worden und dem Kläger Prozesszinsen aus dem jeweils fälligen Besoldungs-mehrbetrag in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem Zeitpunkt der Rechtshängigkeit am 28.11.2014 zu zahlen. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. Das beklagte Land trägt die Kosten des Verfahrens. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar. 1 T a t b e s t a n d: 2 Der am 00.00.0000 geborene Kläger steht Polizeikommissar (A 9) im Dienst des beklagten Landes. Er wird beim Polizeipräsidium (PP) C. beschäftigt. Er war zuletzt bis zum 28.02.2015 der Führungsstelle GE zugewiesen. Beim Kläger bestehen folgende dauerhafte Verwendungsseinschränkungen: 3 - Keine konfrontative Polizeiarbeit, 4 - Kein Nachtdienst, 5 - Kein Führen der Dienstswaffe. 6 Im April 2013 standen dem PP C. 26 Planstellen für eine Beförderung von Beamten in ein Amt der Besoldungsgruppe A 10 zur Verfügung. Das beklagte Land teilte dem Kläger am 11.04.2013 mit, dass er auf der Grundlage seiner zum 30.06.2011 erfolgten Regelbeurteilung für eine Beförderung nach A 10 vorgesehen sei. Der Personalrat habe aber wegen der beim Kläger bestehenden Verwendungseinschränkungen Bedenken gegen seine Beförderung erhoben. 7 Unter dem 17.04.2013 teilte das beklagte Land dem Kläger mit, dass es den Bedenken des Personalrates Rechnung trage und die Auswahl des Klägers für eine Beförderung aufhebe. Es sagte dem Kläger zu, die für ihn vorgesehene Beförderungsplanstelle solange freizuhalten, bis über die beim erkennenden Gericht anhängige Klage eines ebenfalls verwendungseingeschränkten Beamten entschieden sei. 8 Unter dem 23.04.2013 erhob der Kläger gegen die Aufhebung seiner Auswahl Widerpruch und bat um Zusage, dass ihm rechtzeitig davon Mitteilung gemacht werde, wenn die für ihn vorgesehene Beförderungsplanstelle doch anderweitig besetzt werden sollte. 9 Unter dem 04.09.2013 wies das beklagte Land darauf hin, dass inzwischen ein Urteil in dem von ihm benannten Musterverfahren des ebenfalls verwendungseingeschränkten Beamten ergangen sei. Es erneuerte zudem seine Zusage, die für den Kläger vorgesehene Planstelle freizuhalten. 10 Unter 09.01.2014 wies das beklagte Land darauf hin, dass gegen den Kläger mit Verfügung vom 01.12.2013 ein Disziplinarverfahren eingeleitet worden sei. Weil der Kläger während des laufenden Diszplinarverfahrens nicht befördert werden könne, werde die für ihn freigehaltene Planstelle nunmehr anderweitig vergeben. 11 Unter dem 13.05.2014 beantragte der Kläger beim beklagten Land, ihn im Wege des Schadensersatzes in besoldungs- und versorgungsrechtlicher Hinsicht so zu stellen, als wäre ihm im April 2013 ein Amt der Besoldungsgruppe A 10 BbesG verliehen worden. Das beklagte Land habe seinen Bewerbungsverfahrensanspruch durch seine Nichtbeförderung schuldhaft verletzt. Verwendungseinschränkungen könnten der Beförderung eines Beamten nur dann entgegengehalten werden, wenn dem Beförderungsamt kein Dienstposten zur Verfügung steht, auf dem der beförderte Beamte mit seinen gesundheitlichen Einschränkungen auf Dauer verwendet werden könne. Dies sei beim Kläger nicht der Fall. Die beim PP C. bestehenden Dienstposten der Besoldungsgruppen A 9 und A 10 seien bandbreitenbewertete Dienstposten. 12 Das beklagte Land lehnte den Antrag des Klägers mit Bescheid vom 27.10.2014 mit der Begründung ab, dass der Kläger seine Nichtbeförderung nicht durch den Gebrauch von Rechtsmitteln abgewendet habe. Er habe keine Klage gegen die Aufhebung seiner Auswahl erhoben. Der von ihm eingelegte Widerspruch sei unzulässig gewesen. 13 Der Kläger hat am 28.11.2014 Klage erhoben. Zur Begründung trägt er vor, das beklagte Land habe seinen Bewerbungsverfahrensanspruch auch schuldhaft verletzt. Das Bundesverfassungsgericht (BVerfG) habe bereits in einer Entscheidung aus dem Jahre 2008 festgestellt, dass die volle Polizeidienstfähigkeit nicht Voraussetzung für eine Beförderung sei. Ihm - dem Kläger – könne nicht vorgehalten werden, dass er gegen die Aufhebung seiner Auswahl nicht gerichtlich vorgegangen sei. Er habe sich auf die Zusage des beklagten Landes verlassen dürfen, dass die für ihn vorgesehene Planstelle bis zum Ausgang des beim erkennenden Gericht anhängigen Muster-verfahrens freigehalten werde. Dass er auch nach der Mitteilung vom 09.01.2014 kein Rechtsmittel gegen seine Nichtbeförderung ergriffen habe, können ihm ebenfalls nicht vorgeworfen werden. Es entspreche gefestigter verwaltungsgerichtlicher Recht-sprechung, dass der Dienstherr berechtigt ist, einen Beamten während eines gegen ihn eingeleiteten Disziplinarverfahrens von einer Beförderung auszunehmen. 14 Der Kläger beantragt, 15 das beklagte Land unter Aufhebung des Bescheides vom 27.10.2014 zu verurteilen, ihn im Wege des Schadensersatzes in besoldungs- wie in versorgungsrechtlicher Hinsicht so zu stellen, als wäre ihm zum 01. April 2013 ein Amt der Besoldungsgruppe A 10 Landesbesoldungsgesetz NRW verliehen worden und auszusprechen, dass der in der Vergangenheit zum jeweiligen Monatsersten fällige Besoldungsmehrbetrag ab dem jeweiligen Fälligkeitsdatum mit 5 % über dem jeweiligen Basiszinssatz zu verzinsen ist. 16 Das beklagte Land beantragt, 17 die Klage abzuweisen. 18 Es wiederholt und vertieft die Gründe des ablehnenden Bescheides und weist darauf hin, dass es den Kläger wie die übrigen verwendungseingeschränkten Beamten im Juni 2014 befördert hätte, wenn es beim Kläger nicht Anlass zur Einleitung eines Disziplinar-verfahrens gegeben hätte. 19 Wegen weiterer Einzeilheiten des Sach- und Streitstandes wird Bezug genommen auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge des beklagten Landes. 20 E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e 21 Die Klage ist zulässig und aus dem im Tenor ersichtlichen Umfang begründet. 22 Der Kläger hat einen Anspruch darauf, im Wege des Schadensersatzes so gestellt zu werden, als sei er bereits zum 01.04.2013 befördert worden. 23 Ein Schadensersatzanspruch wegen verspäteter Beförderung besteht dann, wenn der Dienstherr bei der Auswahlentscheidung den aus Art. 33 Abs. 2 GG folgenden Anspruch des Beamten auf ermessens- und beurteilungsfehlerfreie Entscheidung über seine Beförderung schuldhaft verletzt hat, dem Beamten durch diese Pflichtverletzung adäquat kausal ein Schaden entstanden ist und der Beamte es nicht unterlassen hat, den Schaden durch Gebrauch eines Rechtsmittels abzuwenden, 24 vgl. BVerwG, Urteil vom 01. 02. 2009 - 2 A 7.06 -, NVwZ 2009, 787; OVG 25 NRW, Urteile vom 06. 12. 2009 - 6 A 214/07 -, www.nrw.de und vom 05. 06. 2004 - 6 A 3089/02 -, NVwZ-RR 2005, 269. 26 Die Anspruchsvoraussetzungen sind vorliegend erfüllt. 27 Insbesondere war die Auswahlentscheidung des Beklagten, durch die der Kläger von der Beförderung ausgeschlossen wurde, fehlerhaft. 28 Der Kläger ist nur deshalb nicht im April 2013 befördert worden, weil das beklagte Land aufgrund der Verwendungseinschränkungen des Klägers Zweifel an seiner Beförderungseignung hatte. Das beklagte Land hatte den Kläger auf der Grundlage seiner zum 30.06.2011 erfolgten Regelbeurteilung zunächst für eine Beförderung in ein Amt der Besoldungsgruppe A 10 vorgesehen. Die zugunsten des Klägers getroffene Auswahlentscheidung hob es später allein deshalb auf, weil es den Bedenken des Personarates Rechnung trug und den Kläger wegen seiner gesundheitlichen Beeinträchtigung nicht für beförderungsgeeignet hielt. 29 Einem Bewerber, der - wie vorliegend der Kläger - trotz gesundheitlicher Beeinträchtigungen weiter verwendet wird, darf die gesundheitliche Eignung für ein Beförderungsamt aber nicht allein deshalb abgesprochen werden, weil er den gesundheitlichen Anforderungen des Polizeivollzugsdienstes nicht oder nicht vollumfänglich entspricht. Hinzukommen muss vielmehr, dass aufgrund seiner gesundheitlichen Einschränkungen eine ordnungsgemäße und dauerhafte Wahrnehmung der mit dem angestrebten Amt verbundenen Aufgaben nicht gewährleistet ist. Die Auffassung, dass die volle Polizeidienstfähigkeit unabdingbare Voraussetzung für eine Beförderung im Polizeivollzugsdienst sei, ist mit Art. 33 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 3 Abs. 3 Satz 2 GG unvereinbar. Sie führt dazu, dass Beamte, die trotz eingeschränkter oder fehlender Polizeidienstfähigkeit weiterverwendet werden, dauerhaft von jeglicher Beförderungsmöglichkeit ausgeschlossen werden könnten, 30 6 31 vgl. BVerfG, Beschluss vom 10. 12. 2008 - 2 BvR 2571/07 -, juris. 32 Wenn und solange der verwendungseingeschränkte Beamte im Polizeidienst weiter verwendet wird, hat er - unabhängig davon, ob Polizeidienstfähigkeit besteht, nicht besteht oder insoweit Zweifel bestehen - grundsätzlich einen Anspruch darauf, in einem Beförderungsverfahren angemessen und entsprechend der von ihm erbrachten Leistung, die sich regelmäßig aus seiner Beurteilung ergibt, berücksichtigt zu werden. Wenn einem verwendungseingeschränkten Beamten im Beförderungsverfahren die aus der Schwerbehinderung resultierende Polizeidienstunfähigkeit als die Beförderung ausschließenden Kriterium entgegengehalten werden könnte, hieße das, dass einem schwerbehinderten Beamten jede Hoffnung und Möglichkeit genommen wäre, in seinem Berufsleben nochmals befördert zu werden. Diese Sichtweise wäre mit Art. 3 Abs. 3 Satz 2 GG unvereinbar. 33 Dem Beförderungsbegehren des Klägers hätte die eingeschränkte oder fehlende Polizeidienstfähigkeit deshalb nur dann entgegengehalten werden können, wenn in dem Beförderungsamt kein Dienstposten zur Verfügung gestanden hätte, auf dem der Kläger mit seinen gesundheitlichen Einschränkungen auf Dauer hätte verwendet werden können. 34 vgl. BVerfG, Beschluss vom 10. 12. 2008 - 2 BvR 2571/07 -, a.a.O.. 35 Das ist vorliegend aber nicht der Fall. Der Kläger hätte die von ihm im April 2013 inngehabte Stelle auch nach einer Beförderung nach A 10 weiter ausüben können. Das beklagte Land hat bestätigt, dass es bei dieser Stelle um eine sog. Bandbreitenstelle handelte, die von A 9 bis A 11 bewertet war. 36 Die Nichtberücksichtigung des Klägers durch das beklagte Land geschah auch schuldhaft. Bei sorgfältiger Prüfung der Rechtsprechung des BVerfG, 37 insbesondere des Beschlusses vom 10.12.2008 – 2 BvR 2571/07 -, juris, 38 hätten die Verantwortlichen des beklagten Landes erkennen können, dass die volle Polizeidienstfähigkeit nicht Voraussetzung für eine Beförderung ist. 39 Der Kläger hat es schließlich auch nicht schuldhaft unterlassen, den Schaden durch Gebrauch eines Rechtsmittels abzuwenden. 40 Auch beim beamtenrechtlichen Schadensersatzanspruch beansprucht der in § 839 Abs. 3 BGB enthaltene Rechtsgedanke Geltung, wonach eine Ersatzpflicht für rechtswidriges staatliches Handeln nicht eintritt, wenn der Verletzte es vorsätzlich oder fahrlässig unterlassen hat, den Schaden durch Gebrauch eines Rechtsmittels gegen das nunmehr als rechtswidrig beanstandete staatliche Verhalten abzuwenden, wenn also für den Nichtgebrauch eines Rechtsmittels kein hinreichender Grund bestand, 41 vgl. etwa BVerwG, Urteile vom 28. 05. 1998 - 2 C 29/97 -, BVerwGE 107, 29 42 und vom 3. 12. 1998 - 2 C 22/97 -, ZBR 1999, 199. 43 Vorliegend bestand ein hinreichender Grund für den Kläger, gegen die Aufhebung seiner Beförderungsauswahl kein Rechtsmittel einzulegen. Aufgrund der Zusage des beklagten Landes, die für den Kläger zunächst vorgesehene Planstelle freizuhalten, bestand für ihn kein Anlass gegen seine Nichtberücksichtigung gerichtlich vorzugehen. Nach Rücknahme der Zusage durfte er berücksichtigen, dass eine Klage gegen eine künftige Beförderung eines konkurrierenden Bewerbers wegen einer veränderten Sachlage – nämlich wegen des zwischenzeitlich gegen ihn eingeleiteten Disziplinarverfahrens - keine Aussicht auf Erfolg gehabt hätte. 44 Der Kläger kann deshalb verlangen, besoldungs- und versorgungsrechtlich so gestellt zu werden, als sei er zum 01.04.2013 in Amt der Besoldungsgruppe A 10 befördert worden. Besoldungsleistungen und die ihm nach dem Eintritt in den Ruhestand zustehende Versorgung sind so zu berechnen, als sei er seit diesem Zeitpunkt in die Besoldungsgruppe A 10 einzustufen. 45 Soweit der Kläger Zinsen auf bereits in der Vergangenheit fällig gewordene Besoldungsmehrbeträge verlangt, ist die Klage erst ab dem Zeitpunkt der Rechtshängigkeit begründet. Zinsen kann der Kläger nur als Prozesszinsen auf der Grundlage der Bestimmung des § 291 BGB verlangen, die auch im Verwaltungsprozess entsprechend anwendbar ist, 46 vgl. BVerwG, Urteil vom 04.12.2001 – 4 C 2.00 -, BVerwGE 115, 274. 47 Das geltend gemachte Schadenersatzbegehren war – soweit es in der Vergangenheit fällig gewordene Besoldungsmehrbeträge betrifft – auf Leistung einer fälligen Geldforderung gerichtet. Insoweit ist das auf besoldungsrechtliche Gleichstellung gerichtete Klagebegehren als abstrakt formulierter Zahlungsantrag anzusehen, 48 a.A. BVerwG, Urteil vom 26.01.2012 – 2 A 7.09 -, juris. 49 Der Zinsanspruch des Klägers war auf die Zeit ab Rechtshängigkeit zu beschränken. Nach ständiger Rechtsprechung des BVerwG gibt es keinen allgemeinen Grundsatz des Verwaltungsrechts, der zur Zahlung von Verzugszinsen verpflichtet, 50 vgl. BVerwG, Urteil vom 15.03.1989 – 7 C 42.87 – juris; Urteil vom 18.05.1994 – 11 A 1.92 -, juris. 51 Vielmehr ist für die Nichterfüllung öffentlich-rechtlicher Geldforderungen des Staates der in § 233 Satz 1 AO 1977 zum Ausdruck gekommene abgabenrechtliche Grundsatz, dass Zinsen nur aufgrund ausdrücklicher gesetzlicher Grundlage verlangt werden können, anzuwenden. Der für die Zeit vor Rechtshängigkeit geltend gemachte Zinsanspruch kann schließlich vorliegend auch nicht auf den vom beklagten Land geschuldeten Schadensersatz wegen unterbliebener Beförderung gestützt werden. Der zu ersetzende Schaden ist zwar auch im öffentlichen Dienstrecht nach den zu § 249 BGB entwickelten Grundsätzen zu bemessen und umfasst damit auch Vermögenseinbußen, die sich daraus ergeben, dass eine zinswirksame Verwendung des vorenthaltenen Kapitals verhindert wurde, 52 vgl. BVerwG, Urteil vom 19.07.2001 – 2 C 42.00 -, juris. 53 Der Kläger hat aber nichts dazu vorgetragen, dass die Besoldungsmehrbeträge seine Vermögenssituation dahingehend verbessert hätten, dass er Zinsausgaben erspart oder Zinseinnahmen erzielt hätte. 54 Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1, 155 Abs. 1 Satz 3 VwGO. 55 Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 167 Abs. 1 VwGO, 709 ZPO.