19 L 627/16

1. Der Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung verpflichtet, den Antragsteller zum zweiten Abschnitt des Auswahlverfahrens für die Zulassung zur Förderphase vor der Ausbildung für den höheren Polizeivollzugsdienst 2016 zuzulassen. Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens. 2. Der Streitwert wird auf 5.000 € festgesetzt. G r ü n d e Der Antrag, den Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, den Antragsteller vorläufig zum zweiten Abschnitt des Auswahlverfahrens für die Zulassung zur Förderphase vor der Ausbildung für den höheren Polizeivollzugsdienst 2016 zuzulassen, ist zulässig und hat auch in der Sache Erfolg. Nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann eine einstweilige Anordnung zur Sicherung eines Rechts des Antragstellers getroffen werden, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung dieses Rechts vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Nach Satz 2 dieser Vorschrift sind einstweilige Anordnungen auch zur Regelung eines vorläufigen Zustands in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig. Hierbei sind gemäß § 123 Abs. 3 VwGO in Verbindung mit § 920 Abs. 2 ZPO die tatsächlichen Voraussetzungen für das Bestehen eines zu sichernden Rechts (Anordnungsanspruch) und die besondere Eilbedürftigkeit (Anordnungsgrund) glaubhaft zu machen. Diese Voraussetzungen für den Erlass einer einstweiligen Anordnung sind vorliegend erfüllt. Der Antragsteller hat sowohl den gemäß § 123 Abs. 1 und 3 VwGO i.V.m. §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO erforderlichen Anordnungsgrund als auch den notwendigen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. Der Entscheidung steht ebenfalls nicht die grundsätzlich mit Sinn und Zweck einer einstweiligen Anordnung nicht zu vereinbarende und somit unzulässige Vorwegnahme der Hauptsache entgegen. Der Anordnungsgrund folgt aus dem Umstand, dass die letzten Termine für die weitere Teilnahme am Auswahlverfahren im Zeitraum 25. bis 29. 04. 2016 anstehen und eine Entscheidung im Hauptsacheverfahren zu spät käme. Der Anordnungsanspruch ist - insbesondere vor dem Hintergrund, dass mit einer Nichtzulassung zum weiteren Auswahlverfahren einstweilen vollendete Tatsachen geschaffen würden, während die Zulassung zum weiteren Auswahlverfahren lediglich den zweiten Auswahlabschnitt und noch nicht die Zulassung zur Förderphase selbst betrifft - ebenfalls hinreichend glaubhaft gemacht. Es spricht Überwiegendes dafür, dass die mit Bescheid des LAFP NRW vom 07. 03. 2016 verfügte Nichtzulassung des Antragstellers zum zweiten Abschnitt des Auswahlverfahrens wegen Überschreitens der Altersgrenze von 40 Jahren rechtswidrig ist. Es liegen gewichtige Anhaltspunkte dafür vor, dass die Regelung in § 19 Abs. 1 Nr. 2 LVO Pol NRW, mit der die Höchstaltersgrenze für die Zulassung zur Ausbildung für den Laufbahnabschnitt III des Polizeivollzugsdienstes auf 40 Jahre begrenzt wird und auf der die Entscheidung des LAFP NRW beruht, bei verständiger Würdigung der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zu den Höchstaltersgrenzen für die Einstellung in das Beamtenverhältnis auf Probe mit höherrangigem Recht nicht vereinbar ist. Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts - vgl. Beschlüsse vom 21. 04. 2015 - 2 BvR 1322/12 und 2 BvR 1989/12 -; vom 17. 08. 2015 - 2 BvR 1996/12 -; und vom 6. 10. 2015 ‑ 2 BvR 2062/11 -, jeweils juris - waren die mit den Regelungen der § 6 Abs. 1 Satz 1, § 52 Abs. 1 und § 84 Abs. 2 LVO 2009 auf der Grundlage des § 5 Abs. 1 Satz 1 LBG NRW in der Fassung vom 21. 04. 2009 festgelegten Höchstaltersgrenzen für die Einstellung in das Beamtenverhältnis auf Probe wegen Verstoßes gegen Art. 33 Abs. 2 GG mit dem Grundgesetz nicht vereinbar, weil es an einer hinreichend bestimmten Ermächtigungsgrundlage fehlte. Der Gesetzgeber hatte es insoweit versäumt, die für die Grundrechtsverwirklichung maßgeblichen Regelungen im Wesentlichen selbst zu treffen und hätte die Entscheidung über die Altersgrenze nicht dem Handeln und der Entscheidungsmacht der Exekutive zu überlassen dürfen. Es ist vorrangig Aufgabe des Parlamentsgesetzgebers, die Abwägung und den Ausgleich zwischen dem Leistungsgrundsatz des Art. 33 Abs. 2 GG und anderen in der Verfassung geschützten Belangen vorzunehmen. Ausnahmen vom Leistungsgrundsatz beim Zugang zum Beamtenverhältnis bedürfen demnach grundsätzlich einer (parlaments-)gesetzlichen Grundlage. Davon ausgehend spricht Überwiegendes dafür, dass auch Regelungen über Altershöchstgrenzen für den Aufstieg in den höheren Dienst nicht der Entscheidungsmacht des Verordnungsgebers überlassen bleiben dürfen. Die Regelung in § 19 Abs. 1 Nr. 2 LVO Pol NRW schließt lebensältere Bewerber ohne Rücksicht auf Eignung Befähigung und fachliche Leistung vom Aufstieg innerhalb des Beamtenverhältnisses aus und führt auf diese Weise zu einer eignungswidrigen Ungleichbehandlung von einiger Intensität. Es spricht damit einiges dafür, dass die pauschale Ermächtigung zur Regelung des Laufbahnwesens der Beamten in § 5 Abs. 1 LBG NRW auch hinsichtlich der Altershöchstgrenzen für den Aufstieg in den höheren Dienst nicht den verfassungsrechtlichen Anforderungen an eine hinreichend bestimmte Ermächtigungsgrundlage genügt. Die mit der vorläufigen Zulassung zum zweiten Abschnitt des Auswahlverfahrens einhergehende Vorwegnahme der Hauptsache ist vorliegend ausnahmsweise schon deshalb zulässig, da wirksamer Rechtsschutz im Hauptsacheverfahren angesichts des zeitnahen Beginns des nächsten Abschnitts des Auswahlverfahrens nicht zu erreichen ist und mit der Zulassung zum zweiten Abschnitt des Auswahlverfahrens eine Entscheidung über die Zulassung zur Förderphase vor der Ausbildung für den höheren Polizeivollzugsdienst 2016 noch nicht abschließend entschieden wird. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 53 Abs. 2 Nr. 1 in Verbindung mit § 52 Abs. 2 GKG. Von einer Halbierung des Auffangwertes wird abgesehen, weil das Antragsbegehren des vorläufigen Rechtsschutzes auf eine Vorwegnahme der Hauptsache gerichtet ist.