15 K 5078/14

Tenor Die Klage wird abgewiesen. Die Kosten des Verfahrens trägt der Kläger. 1 T a t b e s t a n d 2 Der Kläger steht als Regierungsamtsrat in den Diensten der Beklagten. Er wurde mit Ablauf des 31.05.2015 vorzeitig zur Ruhe gesetzt; die Zurruhesetzungsverfügung ist nicht bestandskräftig (Verfahren VG Köln - 15 K 4060/15). 3 Vor seiner Zurruhesetzung war der Kläger längere Zeit als Vertrauensperson der schwerbehinderten Menschen vom Dienst freigestellt. Aufgrund dieser Freistellung konnte eine dienstliche Beurteilung des Klägers, die bei Beförderungsentscheidungen heranzuziehen ist, nicht ergehen, vielmehr erfolgte eine fiktive Laufbahnnachzeichnung. Gegen Bescheide der Beklagten, die diese Nachzeichnung nach 2007 regelten, legte der Kläger erfolgreich Rechtsmittel ein; wegen der Einzelheiten wird auf die Gerichtsakten des Verwaltungsgerichts Köln - 15 K 8241/09 - und - 15 K 2006/12 - Bezug genommen. 4 Im Juni 2012 wurden mehrere Beförderungsstellen nach Besoldungsgruppe A 13 bei der Beklagten ausgeschrieben. Nachdem der Kläger bei der Beförderungsauswahlentscheidung nicht berücksichtigt worden war, suchte er um einstweiligen Rechtsschutz beim Verwaltungsgericht Köln nach. Seinen Antrag, der Beklagte im Wege des einstweiligen Anordnungsverfahrens aufzugeben, die ihr zugewiesenen Beförderungsplanstellen der Wertigkeit A 13 g Bundesbesoldungsordnung (BBesO) so lange nicht mit einem anderen Bewerber bzw. einer anderen Bewerberin zu besetzen, bis über seinen Bewerbungsverfahrensanspruch bestandskräftig eine Entscheidung in einem etwaigen Hauptsacheverfahren ergangen ist, lehnte das Gericht durch Beschlüsse vom 14.11.2012 - 15 L 1471/12 - und vom 12.06.2013 - 15 L 360/13 - ab. Eine Beschwerde legte der Kläger gegen den Beschluss vom 14.11.2012 nicht ein. Eine gegen den Beschluss vom 12.06.2013 eingelegte Beschwerde nahm er zurück; wegen der Einzelheiten wird auf die Gerichtsakten der beiden Eilverfahren Bezug genommen. 5 Unter dem 23.12.2013 beantragte der Kläger bei der Beklagten, ihn im Wege des Schadensersatzes beamten-, besoldungs- und versorgungsrechtlich so zu stellen, als wie er stehen würde, wenn er im Jahre 2010, im Jahre 2011, im Jahre 2012 oder im Jahre 2013 nach Art. 13 g BBesG befördert worden wäre. Zur Begründung legte er dar, dass die von der Beklagten vorgenommenen Laufbahnnachzeichnungen rechtswidrig erfolgt seien. 6 Die Beklagte lehnte den Antrag mit Bescheid vom 14.02.2014 ab. Den hiergegen vom Kläger unter dem 17.03.2014 eingelegten Widerspruch wies die Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom 15.08.2014 zurück. 7 Der Kläger hat am 15.09.2014 Klage erhoben. Er vertieft sein Vorbringen aus dem Vorverfahren, dass die fiktiven Laufbahnnachzeichnungen nicht rechtmäßig erfolgt seien. Aus Anlass der Besetzung der Beförderungsdienstposten im Jahr 2012 sei er rechtswidrig nicht zum Zuge gekommen, dem Beschluss des Verwaltungsgerichts Köln vom 14.11.2012 könne nicht gefolgt werden. 8 Der Kläger beantragt, 9 die Beklagte unter Aufhebung ihres Bescheides vom 14.02.2014 und ihres Widerspruchsbescheides vom 15.08.2014 zu verurteilen, ihn dienst-, besoldungs- und versorgungsrechtlich so zu stellen, als ob er aus Anlass der Beförderungsrunden ab dem Jahr 2010 bis 2013 nach Art. 13 g Bundesbesoldungsordnung befördert worden wäre. 10 Die Beklagte beantragt, 11 die Klage abzuweisen. 12 Sie rügt eine Klageerweiterung durch den Antrag im Termin der mündlichen Verhandlung. Ferner trägt sie vor, dass allein im Jahr 2012 Beförderungsentscheidungen erfolgt seien. Insoweit stehe aufgrund der materiellen Rechtskraft der Beschlüsse des Verwaltungsgerichts Köln fest, dass der Bewerbungsverfahrensanspruch des Klägers nicht verletzt worden sei. Ein Schadensersatzanspruch sei aber auch ausgeschlossen, weil der Kläger seiner Schadensabwendungspflicht nicht nachgekommen sei. 13 Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakte und die beigezogenen Verwaltungsvorgänge Bezug genommen. 14 E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e 15 Die Klage ist zulässig. Nach Auffassung der Kammer hat der Kläger in der mündlichen Verhandlung seine Klage nicht erweitert. Sein Begehren war im Verwaltungsverfahren wie auch im Klageverfahren immer auf eine Berücksichtigung bei den Beförderungsrunden 2010 bis 2013 gerichtet. Bei dem Abstellen allein auf das Jahr 2010 im angekündigten Klageantrag im Schriftsatz vom 08.06.2015 handelt es sich offenkundig nur um einen Schreibfehler. Denn in der weiteren Begründung des Schriftsatzes wird vorrangig auf die Beförderungsrunde im Jahr 2012 abgestellt. 16 Die Klage ist aber nicht begründet. Der Kläger hat keinen Anspruch auf Schadensersatz wegen unterbliebener Beförderung. Die dies versagenden Bescheide der Beklagten sind rechtmäßig und verletzen den Kläger nicht in seinen Rechten. Dem Kläger steht der geltend gemachte Schadensersatzanspruch wegen Nichtbeförderung in ein Amt der Besoldungsgruppe A 13 g in den Jahren 2010 bis 2013 nicht zu. 17 Ein Schadensersatzanspruch setzt zunächst eine Pflichtwidrigkeit des Dienstherrn voraus. Im Falle einer unterbliebenen Beförderung liegt eine solche vor, wenn der Dienstherr bei der Auswahlentscheidung, welche zur Auswahl des erfolgreichen Bewerbers geführt hat und dessen Beförderung vorausgegangen ist, seine Pflicht zur Vornahme dieser Auswahlentscheidung nach den Grundsätzen der Bestenauslese wie auch den Anspruch des Schadensersatz begehrenden unterlegenen Beförderungsbewerbers auf ermessens- und beurteilungsfehlerfreie Entscheidung über seine Bewerbung (d.h. seinen Bewerbungsverfahrensanspruch) verletzt hat. Diese Pflichtverletzung muss des Weiteren dem Dienstherrn schuldhaft zuzurechnen sein. Schließlich muss das Unterbleiben der Beförderung – der Schaden – adäquat kausal durch die Pflichtverletzung verursacht worden sein. Dies ist nur dann der Fall, wenn der Dienstherr verpflichtet gewesen wäre, den Schadensersatz begehrenden Beamten zu befördern. Insoweit reicht allein die Möglichkeit, dass eine Beförderung auch des betreffenden Beamten sich als rechtmäßig darstellt, nicht aus. Vielmehr darf allein dessen Beförderung ermessensfehlerfrei sein, 18 vgl. Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Urteile vom 21.08.2003 - 2 C 14.02 - und vom 17.08.2005 - 2 C 36.04 -. 19 Ob diese Voraussetzungen vorliegen, insbesondere ob die Beklagte bei den streitbefangenen Beförderungsentscheidungen im Jahre 2012 ihre Pflicht, über die Bewerbung des Klägers um ein Beförderungsamt ermessens- und beurteilungsfehlerfrei zu entscheiden, verletzt hat, kann hier offen bleiben. Denn ein Schadensersatzanspruch des Klägers scheidet aufgrund der weiteren Anspruchsvoraussetzung der Schadensminderungspflicht aus. Auch im Beamtenrecht tritt entsprechend § 839 Abs. 3 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) eine Ersatzpflicht für rechtswidriges staatliches Handeln dann nicht ein, wenn es der Beamte vorsätzlich oder fahrlässig unterlassen hat, den Schaden durch den Gebrauch eines Rechtsmittels abzuwenden, wenn also für den Nichtgebrauch eines Rechtsmittels kein hinreichender Grund bestand. Der Beamte hat kein Wahlrecht zwischen alsbaldigem Primärrechtsschutz gegen eine seiner Auffassung nach rechtswidrige Benachteiligung und einem späteren Schadensersatzverlangen. Dieser Vorrang des Primärrechtschutzes verlangt von dem einzelnen Beamten, alles ihm zu Gebote Stehende zu tun, damit es erst gar nicht zum Schadenseintritt kommt. Hierzu gehört auch der Antrag an den Dienstherrn, befördert zu werden, 20 vgl. BVerwG, Urteile vom 01.04.2004 - 2 C 26.03 - und vom 18.04.2002 - 2 C 19.01 -. 21 aber auch das Einlegen von Rechtsmitteln gegen die beanstandete Auswahlentscheidung. Hiernach ist ein Schadensersatzanspruch des Klägers ausgeschlossen, weil der Kläger seine Rechtsmittel gegen die Beförderungsentscheidungen im Jahr 2012 nicht ausgeschöpft hat. Nach der Rechtsprechung des BVerwG, 22 vgl. Urteil vom 04.11.2010 - 2 C 16.09 -, 23 stellt der Antrag nach § 123 VwGO das vorrangige Rechtsmittel für den Beamten dar, um seinen Bewerbungsverfahrensanspruch im beamtenrechtlichen Konkurrentenstreit zu sichern. Einen solchen Antrag hatte der Kläger bezüglich der Auswahlentscheidungen in 2012 gestellt, die ablehnenden Beschlüsse vom 14.11.2012 - 15 L 1471/12 - und vom 12.06.2013 - 15 L 360/13 - hat er aber rechtskräftig werden lassen. In Folge dieser Rechtskraft konnte die Beklagte die beabsichtigten Beförderungen vornehmen. Wenn der Kläger nunmehr vorträgt, er könne der seinerzeitigen Rechtsauffassung des Verwaltungsgerichts Köln in den genannten Beschlüssen nicht folgen und sein Bewerbungsverfahrensanspruch sei gleichwohl 2012 verletzt worden, so muss er sich entgegenhalten lassen, dass er dies schon seinerzeit in einem Beschwerdeverfahren vor dem Oberverwaltungsgericht hätte geltend machen können. Unterstellt, der Kläger hätte mit seiner Auffassung recht und die Beschlüsse des Verwaltungsgerichts wären fehlerhaft ergangen, so hätte das Oberverwaltungsgericht die Beschlüsse des Verwaltungsgerichts geändert und der Beklagten untersagt, die geplanten Beförderungen vorzunehmen. Es wäre im Anschluss eine neue Auswahlentscheidung ergangen, die den Bewerbungsverfahrensanspruch des Klägers beachtet und die vom Oberverwaltungsgericht festgestellten Mängel des Auswahlverfahrens abgestellt hätte. Der nunmehr vom Kläger geltend gemachte Schaden wäre mithin nicht eingetreten. Insoweit hat der Kläger durch das Unterlassen eines ihm offen stehenden Rechtsmittels seine Schadensminderungspflicht nach § 839 Abs. 3 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) verletzt. 24 Dem kann auch nicht entgegen gehalten werden, dass dem Kläger - wie er in der mündlichen Verhandlung vorgetragen hat - das Unterlassen der Einlegung einer Beschwerde nicht vorgehalten werden könne, weil im Falle einer stattgebenden Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts sich dann die Beförderungen der Konkurrenten wesentlich verzögert hätten, was wiederum diesen Beamtinnen und Beamten nicht hätte zugemutet werden können. Es ist der Zweck eines Rechtsmittels, den Eintritt einer rechtswidrigen Folge zu verhindern; hierin kann kein Umstand gesehen werden, der einen Beamten trotz der obliegenden Schadensminderungspflicht davon abhalten soll können, Rechtsmittel einzulegen. Im Übrigen kann auch schon einem stattgebenden Beschluss des Verwaltungsgerichts die Folge zukommen, dass beabsichtigte Beförderungsentscheidungen über eine längere Zeit nicht vorgenommen werden können. Den Einwand des Klägers zu Ende gedacht könnte ein Beamter mit der gleichen Begründung auch davon Abstand nehmen, einen Antrag beim Verwaltungsgericht zu stellen; der Rechtsgedanke der Schadensminderungspflicht würde mithin leer laufen. 25 Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Berufung gegen dieses Urteil ist gemäß § 124 a Abs. 1 VwGO nicht zuzulassen, da keine Zulassungsgründe vorliegen.