23 K 3453/15

Beseitigungsanspruch bei erheblicher Abweichung und abstandsflächenwidrigem Windfang • Eine erloschene Baugenehmigung schließt bauaufsichtliche Ansprüche des Nachbarn nicht aus, wenn das errichtete Bauwerk erheblich von der Genehmigung abweicht. • Liegt eine erhebliche Abweichung (aliud) von der genehmigten Planung vor, kann die Frage der abstandsflächenrechtlichen Zulässigkeit neu aufgeworfen werden. • Verletzt eine bauliche Anlage abstandsflächenrechtliche Vorschriften zulasten des Nachbarn, ist die Bauaufsichtsbehörde regelmäßig zur Entfernung der Anlage verpflichtet (§61 BauO NRW i.V.m. §113 Abs.5 VwGO). Die Kläger sind Eigentümer eines Doppelhausgrundstücks und rügen einen straßenseitig errichteten Windfang auf dem Nachbargrundstück der Beigeladenen. Für den Windfang war am 16.10.2009 eine Baugenehmigung mit beigefügter Nachbarzustimmung erteilt worden; später stellte ein Strafverfahren nahe, dass die Nachbarzustimmung mutmaßlich gefälscht war. Die Baugenehmigung wurde am 12.11.2009 erteilt, der Windfang aber mit nur ca. 90 cm Abstand zur Grenze errichtet, statt der genehmigten 1,25 m. Die Kläger haben 2014 Klage erhoben und geltend gemacht, der Windfang verstoße gegen Abstandsflächen- und Nachbarrechte sowie gegen die Eigenart der näheren Umgebung. Das Gericht hielt einen Ortstermin ab und prüfte insbesondere, ob die tatsächliche Ausführung eine erhebliche Abweichung von der genehmigten Planung darstellt. • Klagearten und Zulässigkeit: Die Verpflichtungsklage nach §42 Abs.1 Fall2 VwGO ist zulässig; eine früher gegebene Nachbarzustimmung ist inzwischen gegenstandslos, weil die Baugenehmigung erloschen ist. • Erlöschen der Genehmigung: Nach §77 BauO NRW erlischt eine Baugenehmigung bei erheblicher Abweichung (aliud) von den genehmigten Bauvorlagen nach Ablauf der Geltungsfrist; insoweit kann die baurechtliche Zulässigkeit neu zu prüfen sein. • Erhebliche Abweichung (aliud): Der tatsächlich errichtete Windfang weicht durch den geringeren Grenzabstand (ca. 90 cm statt 1,25 m) so wesentlich ab, dass abstandsflächenrechtliche Fragen erneut aufgeworfen werden. • Nachbaranspruch auf Einschreiten: Gemäß §61 Abs.1 BauO NRW hat die Bauaufsichtsbehörde erforderliche Maßnahmen zu treffen; ein Nachbar kann bei Verstößen gegen nachbarbezogene Vorschriften bauaufsichtliches Einschreiten verlangen. • Abstandsflächenverletzung: Der Windfang erfüllt nicht die nach §6 BauO NRW vorzuhaltenden Abstandflächen (mindestens 3 m Tiefe nach Maß der Wandhöhe), mithin liegt ein Verstoß zu Lasten der Kläger vor. • Ermessen der Behörde: Unter den gegebenen Voraussetzungen ist das Ermessen der Behörde umgesetzt, sodass die Behörde zur Beseitigung verpflichtet ist; kein gleich wirksames alternatives Verwaltungsmaßnahmen ersichtlich, Austauschmaßnahmen bleiben dem Bauherrn unbenommen. • Rechtsfolge: Die Verpflichtung zum bauordnungsbehördlichen Einschreiten folgt aus §113 Abs.5 S.1 VwGO; daher ist die Beklagte zur Anordnung der Beseitigung verpflichtet. Die Klage ist begründet. Das Gericht verpflichtet die Beklagte, den Beigeladenen durch Bauordnungsverfügung aufzugeben, den straßenseitig errichteten Windfang zu beseitigen, weil die tatsächliche Ausführung erheblich von der genehmigten Planung abweicht und der Windfang abstandsflächenrechtlich zu Lasten der Kläger unzulässig ist. Die Baugenehmigung ist erloschen, sodass eine nachträgliche Nachbarzustimmung nicht entgegengehalten werden kann. Die Bauaufsichtsbehörde ist nach §61 BauO NRW verpflichtet einzuschreiten; ein Ermessen zu einer anderen effektiven Maßnahme ist nicht ersichtlich, Austauschangebote bleiben jedoch offen. Die Beklagte trägt die Verfahrenskosten; die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen bleiben bei diesen.