23 L 1204/13

1. Die aufschiebende Wirkung der Klage der Antragstellerin – 23 K 5083/13 – gegen die Ordnungsverfügung der Antragsgegnerin vom 15.07.2013 wird hinsichtlich der Nutzungsuntersagung und Räumungsverfügung wiederhergestellt Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens. 2. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf € 37.500,00 festgesetzt. Gründe Der sinngemäße Antrag, die aufschiebende Wirkung der Klage – 23 K 5083/13 – gegen die Ordnungsverfügung der Antragsgegnerin vom 15.07.2013 hinsichtlich der Nutzungsuntersagung und Räumungsverfügung wiederherzustellen und hinsichtlich der Zwangsgeldandrohung anzuordnen, ist zulässig und begründet. Das Gericht stellt die vorliegend nach § 80 Abs. 2 S. 1 Nr. 4 VwGO und § 80 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 VwGO i.V.m. § 112 JustizG NRW entfallende aufschiebende Wirkung der Klage dann wieder her bzw. ordnet sie an, wenn das Interesse der Antragstellerin, vorerst von der Vollziehung der Ordnungsverfügung verschont zu bleiben, gegenüber dem öffentlichen Interesse an deren sofortigen Vollzug überwiegt. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn sich der streitige Bescheid als offensichtlich rechtswidrig erweist. Hingegen überwiegt in der Regel das öffentliche Interesse, wenn der Bescheid offensichtlich rechtmäßig ist. Diese Interessenabwägung fällt zu Gunsten der Antragstellerin aus. Die Ordnungsverfügung, wonach ihr unter Androhung eines Zwangsgeldes i. H. v. € 2.500,00 für jeden Fall der Zuwiderhandlung aufgegeben ist, es ab dem 05.08.2013 zu unterlassen, das Grundstück C.---straße 00 (Gemarkung L. , Flur 0, Flurstück 0000) in I. zu Lagerzwecken zu nutzen oder durch Dritte nutzen zu lassen und das Grundstück vollständig zu räumen, erweist sich nach der im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes allein möglichen und gebotenen summarischen Prüfung als offensichtlich rechtswidrig. Als Rechtsgrundlage für die streitgegenständliche Ordnungsverfügung kommt § 61 Abs. 1 BauO NRW in Betracht. Nach dessen Satz 1 hat die Bauaufsichtsbehörde u.a. bei der Errichtung, Nutzung und Nutzungsänderung baulicher Anlagen darüber zu wachen, dass die öffentlich-rechtlichen Vorschriften eingehalten werden. Gemäß § 61 Abs. 1 S. 2 BauO NRW hat sie in Wahrnehmung dieser Aufgaben nach pflichtgemäßem Ermessen die erforderlichen Maßnahmen zu treffen. Die auf diese Vorschrift gestützte Ordnungsverfügung ist jedoch bereits in formeller Hinsicht rechtswidrig. Denn die Antragsgegnerin hat die Antragstellerin vor Erlass der Verfügung nicht angehört. Nach § 28 Abs. 1 VwVfG NRW ist, bevor ein Verwaltungsakt erlassen wird, der in Rechte eines Beteiligten eingreift, diesem Gelegenheit zu geben, sich zu den für die Entscheidung erheblichen Tatsachen zu äußern. Dem einfachgesetzlich geregelten, aber auch verfassungsrechtlich fundierten Anhörungserfordernis kommt bei der Durchführung eines bauaufsichtsbehördlichen Verwaltungsverfahren, das in den Erlass einer Bauordnungsverfügung münden soll, besondere Bedeutung zu. Dies gilt umso mehr, als § 110 Abs. 1 S. 1 JustizG NRW derzeit von der Nachprüfung eines Verwaltungsakts in einem Vorverfahren nach § 68 VwGO absieht. Unterbleibt die an sich vorgeschriebene Anhörung, hat der von der Maßnahme Betroffene danach keine Gelegenheit mehr, etwaige Einwände im Rahmen eines Verwaltungsverfahrens gegenüber der Behörde vorzutragen, sondern muss – wie hier geschehen – unmittelbar den Klageweg beschreiten. Auch wenn die unterlassene Anhörung unter bestimmten Voraussetzungen mit fehlerbehebender Wirkung bis zum Abschluss des erstinstanzlichen Klageverfahrens nachgeholt werden kann, stellt die fehlende An-hörung eine Rechtsverletzung dar, verringert sich womöglich die Akzeptanz des Verwaltungshandelns und erhöht sich dessen Fehlerwahrscheinlichkeit. Vgl. Maske, in: Schönenbroicher/Kamp, BauO NRW, 2012, § 61, Rz. 5 m.w.N. Vorliegend ist auch nicht ersichtlich, dass die unterbliebene Anhörung nach § 28 Abs. 1 - 3 VwVfG NRW entbehrlich gewesen wäre. Dies gilt insbesondere für die Regelung des § 28 Abs. 1 Nr. 1 VwVfG NRW. Danach kann von einer nach den Umständen des Einzelfalls nicht gebotenen Anhörung insbesondere dann abgesehen werden, wenn eine sofortige Entscheidung wegen Gefahr im Verzug oder im öffentlichen Interesse notwendig erscheint. Diese Voraussetzungen lagen nach dem derzeitigen Kenntnisstand nicht vor. Eine Gefahr im Verzug setzt voraus, dass durch eine vorherige – eventuell sogar mündliche – Anhörung auch bei Gewährung kürzester Anhörungsfristen ein Zeitverlust einträte, der mit hoher Wahrscheinlichkeit zur Folge hätte, dass der Zweck der zu treffenden Regelung nicht erreicht wird. Anhaltspunkte für eine derart akute Gefahrenlage sind aus den Akten weder ersichtlich noch vorgetragen. Die – hier erfolgte – Anordnung der sofortigen Vollziehung als solche befreit die Behörde nicht von der Verpflichtung zur Anhörung vor Erlass des Verwaltungsakts. Vgl. Bonk/Kallerhoff, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 7. Aufl., § 28, Rz. 51 m.w.N. Ebenso wenig ist nach Aktenlage ein öffentliches Interesse erkennbar, aufgrund dessen eine sofortige Entscheidung notwendig erschienen wäre. Dieser Ausnahmetatbestand ist erfüllt, wenn die vorherige Anhörung die mit der Maßnahme verbundene Wahrung übergeordneter dringender öffentlicher Interessen ganz oder zum wesent-lichen Teil vereiteln würde. Vgl. Ritgen, in: Knack/Henneke, VwVfG, 9. Aufl., § 28, Rz. 26. Für die Annahme eines öffentlichen Interesses reicht insbesondere nicht der Hinweis auf die Rechtmäßigkeit des Behördenhandelns, vgl. Bonk/Kallerhoff, a.a.O., § 28, Rz. 53, der in den Begründungen der Verfügung und der Anordnung der sofortigen Vollziehung enthalten ist. Die fehlende Anhörung ist auch nicht während des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens mit heilender Wirkung (vgl. § 45 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2 VwVfG NRW) nachgeholt worden. Vgl. zu den Voraussetzungen: Bonk/Kallerhoff, a.a.O., § 28, Rz. 72. Schließlich ist der Verstoß gegen die Anhörungspflicht nicht unbeachtlich nach § 46 VwVfG NRW, weil nicht offensichtlich ist, dass dieser die Entscheidung der Antragsgegnerin nicht beeinflusst hat. Denn es ist nicht jedwede Möglichkeit ausgeschlossen, dass eine nach § 61 Abs. 1 S. 2 BauO NRW gegebenenfalls eröffnete Entscheidung nach pflichtgemäßem Ermessen im Falle einer Anhörung anders ausgefallen wäre. Ist die Ordnungsverfügung bereits aus diesen formellen Gründen als rechtswidrig anzusehen, so kann dahinstehen, ob sie inhaltlich bestimmt genug ist. Dies gilt insbesondere mit Blick auf die Frage, ob die Räumungsaufforderung als Annex zur Nutzungsuntersagung oder als selbstständige Regelung zu verstehen ist, und – falls es sich um unterschiedliche Regelungen handelt – auf welche sich die Zwangsgeldandrohung bezieht. Klärungsbedürftig ist vorliegend auch nicht, ob und wie angesichts der im Rahmen der Androhung verwandten Formulierung „für jeden Fall der Zuwiderhandlung“ verschiedene Fälle von Zuwiderhandlungen voneinander abzugrenzen sind. Ebenso wenig braucht ermittelt und entschieden zu werden, ob die streitgegenständliche Nutzung den Charakter eines selbstständigen Lagerplatzes i.S.v. § 8 Abs. 2 Nr. 1 BauNVO hat oder ob es sich lediglich um eine unselbstständige Lagerstätte handelt, die einer etwaigen – möglicherweise genehmigungsfähigen – bau-lichen Anlage / Betriebsstätte untergeordnet ist. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die Festsetzung des Streitwerts folgt aus § 53 Abs. 2 Nr. 2 i.V.m. § 52 Abs. 2 GKG. Das Gericht orientiert sich insofern an Ziffern 10.a), 11.a) und 12.a) des Streitwert-kataloges der Bausenate des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen (BauR 2003, 1883). Der festgesetzte Betrag geht von einem geschätzten Jahresnutzwert von € 75.000,00 aus. Dieser Wert ist mit Blick auf den vorläufigen Charakter des Eilrechtsschutzverfahrens zu halbieren.