19 L 778/13

Tenor 1. Die aufschiebende Wirkung der Klage 19 K 3291/13 gegen den Bescheid vom 21.02.2013 (Kassenzeichen 000.00000.0/0000) über die Festsetzung eines Elternbeitrags für den Zeitraum Dezember 2010 bis Juli 2012 wird angeordnet, soweit Elternbeiträge für den Zeitraum Dezember 2011 bis Juli 2012 erhoben wurden. Im Übrigen (Beiträge für den Zeitraum Dezember 2010 bis November 2011) wird der Antrag abgelehnt. Die Kosten des Verfahrens tragen der Antragsteller zu 3/5 und die Antragsgegnerin zu 2/5. 2. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 925,- Euro festgesetzt. 1 Gründe 2 Der Antrag des Antragstellers, 3 die aufschiebende Wirkung seiner Klage 19 K 3291/13 gegen den Bescheid vom 21.02.2013 (Kassenzeichen 000.00000.0/0000) über die Festsetzung eines Elternbeitrags für den Zeitraum Dezember 2010 bis Juli 2012 anzuordnen, 4 hat teilweise Erfolg. 5 Der Antrag ist zulässig. 6 In dem hier gegebenen Fall der Anforderung von öffentlichen Abgaben und Kosten ist ein Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung nach § 80 Abs. 5 Satz 1 1. Alt. VwGO nur zulässig, wenn die Behörde zuvor einen Antrag auf Aussetzung der Vollziehung gem. § 80 Abs. 4 VwGO ganz oder zum Teil abgelehnt hat, vgl. § 80 Abs. 6 Satz 1 VwGO. Den Antrag nach § 80 Abs. 6 Satz 1 VwGO hat der Antragsteller unter dem 03.04.2013 sinngemäß gestellt, indem er die Antragsgegnerin aufforderte, zur Vermeidung eines Antrags auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung die Beitreibung der Elternbeiträge einstweilen einzustellen. Diesen Antrag beschied die Antragsgegnerin abschlägig, indem sie antwortete, sie könne auf die Geltendmachung der Nachzahlung nicht verzichten. Der Sachzusammenhang mit dem Antrag des Antragstellers vom 03.04.2013 belegt hinreichend deutlich, dass die Antragsgegnerin zu diesem Zeitpunkt auch zu einer einstweiligen Aussetzung der Vollziehung nicht bereit war. 7 Der Antrag ist begründet, soweit er sich auf die Erhebung von Elternbeiträgen für den Zeitraum Dezember 2011 bis Juli 2012 bezieht. 8 Bei der Anforderung öffentlicher Abgaben setzt der Erfolg eines Aussetzungsantrages nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO in entsprechender Anwendung des § 80 Abs. 4 VwGO voraus, dass an der Rechtmäßigkeit des angefochtenen Bescheides ernstliche Zweifel bestehen oder die Vollziehung für den Antragsteller eine nicht durch überwiegende öffentliche Interessen gebotene Härte zur Folge hätte. 9 Ernstliche Zweifel i.S.v. § 80 Abs. 4 Satz 3 VwGO an der Rechtmäßigkeit des angegriffenen Verwaltungsaktes bestehen dann, wenn nach summarischer Prüfung der Sach- und Rechtslage ein Erfolg des Rechtsmittels in der Hauptsache wahrscheinlicher ist als ein Misserfolg, 10 vgl. OVG NRW, Beschluss vom 17.11.1989 - 9 B 2594/89 -, juris. 11 Vorliegend bestehen ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit der Höhe der mit Bescheid vom 21.02.2013 festgesetzten Beiträge, soweit er sich auf die Erhebung von Elternbeiträgen für den Zeitraum Dezember 2011 bis Juli 2012 bezieht. 12 Die Höhe der zu entrichtenden Elternbeiträge bemisst sich gemäß § 3 Abs. 1 Satz 1 der maßgeblichen Elternbeitragssatzung (BS) i. V. m. der zugehörigen Elternbeitragstabelle nach dem Einkommen der Eltern. Lebt das Kind nur mit einem Elternteil zusammen, so tritt dieser Elternteil gemäß § 2 Ziffer 1 BS an die Stelle der Eltern, womit nur das Einkommen dieses Elternteils für die Bestimmung der Beitragshöhe maßgeblich ist. 13 Der streitbefangene Elternbeitragsbescheid erweist sich ab Dezember 2011 als fehlerhaft, weil zur Bestimmung der Beitragshöhe auch das Einkommen des Antragstellers als Kindsvater herangezogen wurde, obwohl die gemeinsame Tochter K. seit Dezember 2011 nur mit der Mutter, der von dem Antragsteller geschiedenen Frau W. Q. -T. zusammenlebt. Dies ergibt sich bei der im vorliegenden Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes nur gebotenen summarischen Prüfung mit der in diesem Verfahren ausreichenden hinreichenden Wahrscheinlichkeit aus der vorgelegten Trennungs- und Scheidungsfolgenvereinbarung vom 10.11.2011 sowie aus der eidesstattlichen Versicherung des Antragstellers vom 23.04.2013. Danach hat Frau W. Q. -T. im Haus I. -M. -Straße 00, in dem auch der Antragsteller wohnt, Mitte November 2011 die eheliche Wohnung im Erdgeschoss verlassen und eine eigene, abgeschlossene Wohnung im oberen Stockwerk des Hauses bezogen. Das gemeinsame Kind K. lebt bei der Mutter. Der Mitarbeiter des Allgemeinen Sozialen Dienstes (Jugendamt) der Antragsgegnerin, Herr T1. , hat in seiner an das Oberlandesgericht Köln gerichteten Stellungnahme vom 13.05.2013 bestätigt, dass K. ihren Lebensmittelpunkt bei der Mutter hat und lediglich etwa einmal monatlich bei dem Antragsteller schläft. 14 Die Berücksichtigung des Einkommens sowohl der Mutter als auch des Vaters ist in den Fällen gerechtfertigt, in denen das Kind zu gleichen Teilen bei beiden Eltern lebt (sog. „Wechselmodell“), 15 vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 19.06.2009 - 12 E 549/09 - und vom 10.03.2010 - 12 B 108/10 -, juris. 16 Ein derartiges gleichberechtigtes Wechselmodell wird aber von dem Antragsteller und der Kindsmutter nicht praktiziert, der Versorgungsanteil der Mutter ist insbesondere auch ausgehend von den Angaben des Allgemeinen Sozialen Dienstes der Antragsgegnerin in der an das Oberlandesgericht Köln gerichteten Stellungnahme vom 13.05.2013 vielmehr größer als der des Antragstellers. 17 Lediglich in dem Fall, in dem - anders als vorliegend - das Kind mit beiden getrennt lebenden Elternteilen etwa zu gleichen Teilen zusammenlebt und damit die materiellen Betreuungsleistungen der Einrichtung auch beiden Elternteilen in gleicher Weise zugutekommen, kann eine Berücksichtigung des gemeinsamen Einkommens und eine auf dieselbe - höhere - Beitragsleistung gerichtete, gesamtschuldnerische Beitragspflicht beider Elternteile gerechtfertigt sein. 18 vgl. OVG NRW, Beschluss vom 10.03.2010 - 12 B 108/10 -, juris. 19 Eine Berücksichtigung des Einkommens beider Eltern über den Monat November 2011 hinaus lässt sich auch nicht damit rechtfertigen, dass diese zwar in getrennten Wohnungen, aber im selben Haus leben. Da das Kind vornehmlich von der Kindsmutter betreut wird, kommen auch nur ihr vornehmlich die Betreuungsleistungen der Einrichtung zu Gute. Es wäre deshalb unbillig und auch nicht mit dem Sinn und Zweck des § 2 Ziffer 1 BS vereinbar, auch das Einkommen des Antragstellers heranzuziehen, der von den Betreuungsleistungen der Kindertageseinrichtung nicht in gleicher Weise profitiert. Ebenfalls in den Blick zu nehmen ist und durch § 2 Ziffer 1 BS Rechnung getragen wird, dass durch die Führung von zwei Haushalten Mehrkosten anfallen und dass der Elternteil, bei dem das Kind nicht vornehmlich lebt, in der Regel unterhaltspflichtig ist. Diese Erwägungen beanspruchen Gültigkeit unabhängig davon, ob sich die getrennten Wohnungen der getrennt lebenden Eltern in dem gleichen Haus oder in unterschiedlichen Häusern befinden. 20 Der Antrag ist unbegründet, soweit er sich auf die Erhebung von Elternbeiträgen für den Zeitraum Dezember 2010 bis November 2011 bezieht. 21 Bezogen auf den Zeitraum Dezember 2010 bis November 2011 bestehen keine ernstlichen Zweifel an der Rechtmäßigkeit des Bescheides vom 21.02.2013. 22 Es ist rechtlich nicht zu beanstanden, dass zur Bestimmung der Beitragshöhe bis November 2011 auch das Einkommen des Antragstellers als Kindsvater herangezogen wurde, denn der Antragsteller, Frau W. Q. -T. und die gemeinsame Tochter K. bewohnten bis Mitte November 2011 noch eine gemeinsame Wohnung im I. -M. -Weg 00 in I1. . Erst nach dem Auszug von Mutter und Kind lebte das Kind nur mit einem Elternteil zusammen, erst zu diesem Zeitpunkt konnte die beitragsrechtliche Vergünstigung nach § 2 Ziffer 1 BS greifen. Da maßgeblich für die Entstehung der Beitragspflicht jeweils der Beginn des Monats ist, war für November 2011 noch der höhere Beitrag zu entrichten. 23 Die Berechnung des Beitrags für den Zeitraum Dezember 2010 bis November 2011 lässt Fehler nicht erkennen. Die Einkommen beider Eltern führen zur Eingruppierung in die Einkommensgruppe über 87.750,- €. 24 Dass die Vollziehung für den Zeitraum Dezember 2010 bis November 2011 (12 x 185,- €) für den Antragsteller eine nicht durch überwiegende öffentliche Interessen gebotene Härte zur Folge hätte, lässt sich nicht feststellen. Angesichts der aktenkundigen Einkünfte des Antragstellers - 93.103,- € laut Einkommensteuerbescheid 2010 - ist die pauschale Behauptung des Antragstellers, im Falle einer Vollstreckung sei eine Insolvenz nicht auszuschließen, weder plausibel noch hinreichend substantiiert. 25 Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO. 26 Die Streitwertfestsetzung folgt aus §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 3 GKG. Wegen der Vorläufigkeit des vorliegenden einstweiligen Rechtsschutzverfahrens hat die Kammer ein Viertel der streitigen Beitragsforderung zugrundegelegt (Ziffer 1.5 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit - Fassung 7/2004 -, NVwZ 2004, 1327).