1 L 1072/12

Tenor 1. Der Antrag wird abgelehnt. Die Kosten des Verfahrens trägt die Antragstellerin; etwaige außer-gerichtliche Kosten der Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig. 2. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 50.000 EUR festgesetzt. 1 Gründe 2 Der sinngemäß gestellte Antrag, 3 die Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, die Antragstellerin zum Bonner Weihnachtsmarkt 2012 zuzulassen und ihr einen Standplatz für den Betrieb ihres Vollimbisses "Spezialgrill" zuzuweisen, 4 ist auf den Erlass einer Regelungsanordnung nach § 123 Abs. 1 Satz 2 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) gerichtet und hat keinen Erfolg. 5 Die tatsächliche Vergabe sämtlicher Standplätze nach Maßgabe der Kapazitäten des insoweit maßgebenden Gestaltungsplans steht dem eventuellen Zulassungsanspruch der Antragstellerin rechtlich nicht entgegen. Die Antragsgegnerin wäre bei einem Erfolg des Begehrens gegebenenfalls gehalten, durch Widerruf bzw. Kündigung der anderweitig erteilten Zusagen das Aufstellen des Imbisses zu ermöglichen. Zwar ist insoweit regelmäßig zusätzlich zum einstweiligen Rechtsschutzantrag eine Anfechtung der fraglichen Zusage an den Konkurrenten erforderlich, doch könnte diese Anfechtung mangels Bekanntgabe des zusprechenden Bescheides und mangels Bestandskraft der Zusage derzeit grundsätzlich noch nachgeholt werden. 6 Vgl. dazu zuletzt: OVG Lüneburg, Beschluss vom 13.06.2012 - 7 LA 77/10 -, zit. nach juris. 7 Der Antrag hat jedoch in der Sache keinen Erfolg. Die Antragstellerin hat weder den erforderlichen Anordnungsanspruch noch den Anordnungsgrund glaubhaft gemacht, § 123 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 3 VwGO i. V. m. § 920 Abs. 2, § 294 der Zivilprozessordnung. 8 Eine einstweilige Anordnung kann nur ergehen, wenn ein Antragsteller glaubhaft macht, dass ihm ein Recht zusteht (Anordnungsanspruch) und dass die begehrte Regelung - hier die Zulassung - nötig ist, um wesentliche Nachteile abzuwenden (Anordnungsgrund). Die Antragstellerin hat bereits keinen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht. Eine Entscheidung, mit der - wie hier - die Hauptsache vorweggenommen wird, weil einem Antragsteller das gewährt wird, was er nur im Hauptsacheverfahren erreichen kann, ist grundsätzlich mit dem Wesen der einstweiligen Anordnung nicht vereinbar. Denn dem Wesen und Zweck der einstweiligen Anordnung entsprechend kann das Gericht nach § 123 Abs. 1 VwGO grundsätzlich nur vorläufige Regelungen treffen und einem Antragsteller nicht schon in vollem Umfang dasjenige gewähren, was er nur in einem Hauptsacheverfahren erreichen könnte. 9 Vgl. nur Kopp/Schenke, VwGO, 18. Aufl. 2012, § 123 Rdnr. 13 ff. 10 Dieses Verbot der Vorwegnahme der Hauptsache gilt allerdings im Hinblick auf Art. 19 Abs. 4 GG dann nicht, wenn die gerichtliche Regelung zur Gewährung effektiven Rechtsschutzes schlechterdings notwendig ist, weil ein Antragsteller sonst Nachteile zu erwarten hätte, die für ihn unzumutbar wären und das Begehren in der Hauptsache schon aufgrund summarischer Prüfung der Erfolgsaussichten bei Anlegung eines strengen Maßstabes erkennbar Erfolg haben muss, 11 vgl. Kopp/Schenke, a.a.O., § 123 Rdnr. 14; Bundesverfassungsgericht (BVerfG), Beschluss vom 25.10.1988 - 2 BvR 745/88 -, Neue Juristische Wochenschrift (NJW) 1989, 827; Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Beschluss vom 13.08.1999 - 2 VR 1/99 -, NJW 2000, 160 ff. 12 Derartige schwere Nachteile sind hier nicht glaubhaft gemacht worden. Die Antragstellerin hat lediglich angegeben, dass der Wegfall des Weihnachtsgeschäfts einen Gewinnausfall von rund 50.000 EUR verursache. Unabhängig davon fehlt es aber an einer die Vorwegnahme rechtfertigenden Rechtsverletzung, weil ein Anordnungsanspruch und damit ein Eingriff - etwa in die Berufsfreiheit - nicht gegeben ist. 13 Die Antragstellerin hat einen Anordnungsanspruch nicht glaubhaft gemacht. Zielt die begehrte Regelung auf die Vorwegnahme der Hauptsache, so kann eine einstweilige Anordnung dann ergehen, wenn ein hoher Grad an Wahrscheinlichkeit für einen Erfolg auch in der Hauptsache spricht, 14 vgl. statt aller Kopp/Schenke, a.a.O., § 123 Rdnr. 14 mit umfassenden Nachweisen. 15 Dies kann hier nicht festgestellt werden, selbst wenn man davon ausginge, dass die Antragstellerin lediglich eine Neubescheidung ihres abgelehnten Antrags begehrt hätte. 16 Nach § 70 Abs. 1 der Gewerbeordnung (GewO) hat jedermann, der zum Teilnehmerkreis einer festgesetzten Veranstaltung gehört, nach Maßgabe der für alle Veranstaltungsteilnehmer geltenden Bestimmungen ein Recht auf Teilnahme. Nach § 70 Abs. 3 GewO kann der Veranstalter aus sachlich gerechtfertigten Gründen - insbesondere bei Kapazitätsengpässen - einzelne Aussteller und Anbieter von der Teilnahme ausschließen, sodass der nicht im Ermessen des Veranstalters stehende Zulassungsanspruch aus § 70 Abs. 1 GewO sich im Fall des Platzmangels in eine Ermessensentscheidung nach § 70 Abs. 3 GewO wandelt. 17 Die Ablehnung der Zulassung eines Bewerbers nach § 70 Abs. 3 GewO muss "sachlich gerechtfertigt" sein, da hierdurch in die grundsätzlich gewährte Marktfreiheit eingegriffen wird. Sachlich gerechtfertigt ist ein Ausschluss, wenn objektive Gegebenheiten die Zulassung des Teilnehmers nicht ermöglichen und vergleichbare Bewerber aufgrund von Kriterien, die am Sinn und Zweck der Veranstaltung orientiert sind, bevorzugt werden, 18 vgl. Wagner in: Friauf, Kommentar zur Gewerbeordnung, Stand: März 2012, § 70 Rdnr. 44f. 19 Als Regelbeispiel eines sachlich gerechtfertigten Ausschlussgrundes (objektive Gegebenheit) sieht das Gesetz den Platzmangel vor. Ein solcher Fall des Platzmangels ist vorliegend gegeben. Die Zulassungsrichtlinien für den Bonner Weihnachtsmarkt sehen ein zweistufiges Verfahren vor. Danach bestimmt die Bezirksvertretung Bonn einen "Gestaltungsplan", der neben der zur Verfügung stehenden Gesamtfläche Anzahl und Standort der Stände sortiert nach den jeweiligen Rubriken festlegt. In Bezug auf die Mängelverwaltung steht dem Antragsgegner ein Gestaltungsermessen zu, das gerichtlich nur darauf zu kontrollieren ist, ob der Veranstalter von falschen Tatsachen ausgegangen ist, Verfahrensvorschriften nicht eingehalten oder sachfremde Erwägungen der Entscheidung zugrundegelegt hat, 20 vgl. Wagner in: Friauf, a.a.O. § 70 Rdnr. 54f. 21 Derartige Mängel sind nicht festzustellen. Der Beschluss der Bezirksvertretung Bonn für den Weihnachtsmarkt 2012 sieht fünf sogenannte "Vollimbisse" vor. Diese Begrenzung ist nicht zu beanstanden, da sie auf der sachgerechten Erwägung beruht, dass die Attraktivität des Marktes ein abwechslungsreiches und nachfragebezogenes Gesamtangebot erfordert. So hat sich die Bezirksvertretung dazu entschlossen, den Gestaltungsplan zur Grundlage ihres Beschlusses zu machen, der 25 Imbisse verschiedener Art (Maronen, Spezialitäten, Süßverzehr, Vollimbiss), 13 Ausschankstellen, 3 Kinderfahrgeschäfte und 11 Süßwarenstände vorsieht. Die auf dem festgelegten Weihnachtsmarktgelände abstrakt festgelegten Stellflächen bezeichnen zugleich den möglichen Standort der Stände. Die Kapazität und das Konzept des Marktes sind so ausgestaltet, zugleich aber auch beschränkt. In solchen Fällen des beschränkten Platzes und der abstrakten Platzvergabe steht der Antragstellerin kein Anspruch auf Erweiterung des Veranstaltungsplatzes zu, sondern lediglich ein Anspruch auf optimale Mängelverwaltung, 22 vgl. Wagner in: Friauf, a.a.O. § 70 Rdnr. 54 m.w.N.; Braun NVwZ 2009, 747 (750). 23 Tatsachen, die an einer optimalen Mängelverwaltung der Antragsgegnerin zweifeln lassen, sind nicht erkennbar. Aus den beigezogenen Verwaltungsvorgängen ergeben sich keine entsprechenden Anhaltspunkte. 24 Für die 52 vorgesehenen Standflächen haben sich 140 Bewerber beworben, sodass Auswahlentscheidungen bezogen auf den jeweiligen Standplatz und die verschiedenen Kategorien einerseits und die entsprechenden Bewerber andererseits zu treffen waren. In derartigen Situationen darf der Veranstalter bei der Vergabe der Stände vergleichbare Bewerber aufgrund von Kriterien, die am Sinn und Zweck der Veranstaltung orientiert sind, bevorzugen. Dem hat die Antragsgegnerin entsprochen, sodass kein Anordnungsanspruch der Antragstellerin besteht. 25 Das Auswahlverfahren für die Zulassung als "Vollimbiss" zwischen der Beigeladenen und der Antragstellerin ist nicht zu beanstanden. Ein sachgerechtes Auswahlverfahren muss verschiedene Einzelkriterien kombinieren und durch eine transparente Gewichtung eine Entscheidung ermöglichen. Die für den Bonner Weihnachtsmarkt maßgeblichen Zulassungsrichtlinien der Antragsgegnerin vom 30.05.2011 gewährleisten grundsätzlich eine solche hinreichende Transparenz des Auswahlverfahrens und der Zulassungsentscheidung. Dies gilt zum einen für den zweistufigen Ablauf des Verfahrens wie auch für die inhaltlichen Kriterien der Auswahlentscheidung. Ziffer 9.4. der Zulassungsrichtlinien bestimmt, dass die Bewerbungen sachgerecht und unter Berücksichtigung des Grundsatzes der Marktfreiheit auszuwählen sind. Hierzu werden folgende Kriterien benannt, die in der dort genannten Reihenfolge Grundlage für die Zulassung sind: 26 Attraktivität Bekannt und bewährt Losverfahren. 27 Es folgt eine Konkretisierung des Begriffs der Attraktivität, wonach die Anziehungskraft aufs Publikum, die Art und Weise des Betriebs, der Zustand, die Gestaltung, die Neuartigkeit und das Warensortiment Kriterien der Bestimmung sind. Erst bei gleicher Attraktivität soll das Kriterium "bekannt und bewährt" gelten, und wenn hiernach ebenfalls noch Gleichheit zwischen Bewerbern besteht, entscheidet das Los. 28 Dieser Ansatz ist rechtlich nicht zu beanstanden. Die Auswahlkriterien sind auch in ihrer Reihenfolge ein sachgerechter Gesichtspunkt für die Vergabe von Standplätzen auf einer Kirmes, auch wenn sie bezüglich der Attraktivität und des Kriteriums "bekannt und bewährt" subjektive Elemente enthalten und letztlich das Ergebnis höchstpersönlicher Wertungen sind, 29 vgl. OVG NRW Beschluss v. 02.07.2010 - 4 B 643/10 -; Braun a.a.O. 747 (751). 30 Der Antragsgegnerin steht deshalb insoweit ein Freiraum zu, der gerichtlich nur darauf überprüft werden kann, ob die Beurteilung aufgrund zutreffender Tatsachen erfolgt ist, ob nicht gegen Denkgesetze oder allgemein gültige Wertmaßstäbe verstoßen worden ist, ob keine sachwidrigen Erwägungen angestellt worden sind und ob keine Verfahrensfehler gemacht wurden. Solche Fehler liegen nach den vorgebrachten Tatsachen und dem Inhalt der Verwaltungsvorgänge nicht vor. 31 Die differenzierte Auswahlentscheidung nach dem vorrangig anzuwendenden Kriterium der "Attraktivität" ist nicht zu beanstanden. Das zuständige und zutreffend besetzte Auswahlgremium (vgl. Ziffer 9.6 der Zulassungsrichtlinie) hat in der Sitzung vom 18.06.2012 für den einzigen Standplatz der Größe 10 x 4 Meter zwei Bewerber der Kategorie "Vollimbisse" festgestellt, die in die konkrete Auswahlentscheidung einzubeziehen sind. Diese Vorauswahl ist zutreffend. Die Antragstellerin macht insoweit geltend, die Aufrisszeichnung ihres Standes weise geringere Ausmaße auf, sodass sie auch für einen Standplatz mit der Größe 9,60 x 4 Meter in Frage gekommen wäre. Dies widerspricht jedoch ihren Antragsunterlagen, die neben dem Aufriss als Aufstellfläche Maße von 10 x 4 Metern angeben. Insoweit ist ein Festhalten an diesen Maßen nicht nur geboten, sondern auch sachlich nachvollziehbar, weil neben den reinen Außenmaßen Durchgänge und Abstände zum Nachbarn zu wahren sind. Die Vergabe einer größeren Standfläche kam insoweit nicht in Betracht, weil die Antragsgegnerin insoweit vorrangig diejenigen Bewerber zu berücksichtigen hatte, die einen größeren Standplatz benötigen. 32 Daher waren die Antragstellerin und die Beigeladene die in die Auswahl einzubeziehenden Bewerber, von denen lediglich einer ausgewählt werden konnte. Das Kriterium der Attraktivität ist sachgerecht bewertet worden und gemäß der gebotenen Dokumentation (Ziffer 9.8. der Zulassungsrichtlinie) nachvollziehbar dargestellt worden. Wie das Gremium plausibel festgestellt hat, waren beide Bewerber gleich attraktiv. Die tatsächlich angestellten Erwägungen beziehen sich vorrangig auf Kriterien, die unter Ziffer 9.3. - Unterpunkt 1.a der Zulassungsrichtlinie genannt sind, nämlich auf die Gestaltung und den Zustand der Geschäfte. Insoweit hatten beide Bewerber in ihren Unterlagen gebotene Verbesserungen angekündigt, wie sie dem Konzept des Marktes zu entnehmen sind, etwa die Fassade aus Holz. Hinzu kam für beide Bewerber eine stromsparende LED-Beleuchtung, um dem Gebot der Nachhaltigkeit zu entsprechen. 33 Vgl. zu diesem Kriterium: VG Köln, Urteil vom 20.10.2011 - 1 K 4226/11 -. 34 Da eine Realisation noch ausstand, war ein weiterer Vergleich anhand des Ergebnisses der Umgestaltung nicht möglich. Die Angabe der Antragstellerin, Mitarbeiter der Antragsgegnerin hätten ihr nahegelegt, den Stand vor der Auswahlentscheidung noch nicht umzubauen, begründet keinen durchgreifenden Zweifel an der Rechtmäßigkeit der Bewertung. Die Antragsgegnerin ist offenbar davon ausgegangen, dass beide Bewerber ihre Ankündigungen im Falle des Zuschlags umsetzen. Derartige Umbauten waren im Übrigen von beiden Bewerbern vorzunehmen, und lediglich einer von ihnen hätte den Zuschlag erhalten. Insoweit mag der Rat - soweit er überhaupt erteilt worden ist - allenfalls dazu geführt haben, dass die Auswahl nicht zusätzlich erschwert wird und zumindest einer der Bewerber vergebliche Investitionen vornimmt. 35 Eine weitere Differenzierung nach anderen Attraktivitätsmerkmalen war nicht geboten. Beide Konkurrenten bieten den Anforderungen entsprechende Waren an und haben eine - bekannte - Anziehungskraft auf das Publikum. Über diese beispielhaft genannten Hauptkriterien hinaus ist nicht erkennbar, dass sich insoweit ein zwingendes Differenzierungsmerkmal aufdrängt, das eine weitere Bewertung erfordert hätte. 36 Dass beide Anbieter in gleichem Maß als "bekannt und bewährt" bewertet worden sind, ist ebenfalls nachvollziehbar begründet worden. Die Antragsgegnerin hat unter Beachtung ihrer Zulassungsrichtlinie auch die Beigeladene als bekannt und bewährt eingeschätzt und die Gründe hierfür hinreichend dokumentiert. Insoweit bestanden Zweifel, weil die Beigeladene zwei Jahre an dem Markt nicht teilgenommen hatte. Allerdings erfüllte sie die Kriterien der Richtlinie gleichwohl und war in den vorangegangen Jahren lediglich aufgrund bestehender Konkurrenz zu attraktiveren Bewerbern nicht ausgewählt worden. Wie auch der Antragstellerin bekannt sein dürfte, ist die Beigeladene in ähnlicher Weise wie die Antragstellerin ebenfalls seit Jahrzehnten auf den Märkten im Bonner Raum vertreten und gehört zu denjenigen, die dort typischerweise angetroffen und erwartet werden. 37 In der gegebenen Situation war es daher nicht rechtsfehlerhaft, ein Losverfahren durchzuführen. Mängel der Verlosung sind nicht vorgetragen oder erkennbar. 38 Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1, 155 Abs. 1 S. 3, 162 Abs. 3 VwGO. 39 Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 1 GKG und orientiert sich am Streitwertkatalog für die Verwaltungsgerichtsbarkeit (Ziffer 54.5 - Zulassung zu einem Markt), wonach mindestens 300 EUR pro Tag anzusetzen sind. Da die Antragstellerin den maßgebenden Gewinn mit 50.000 EUR für die gesamte Veranstaltung angegeben hat, war dieser Betrag anzusetzen. Wegen der begehrten Vorwegnahme der Hauptsache war der Wert nicht - wie sonst bei Verfahren des einstweiligen Rechtsrechtsschutzes - zu halbieren.