1 L 882/12

Tenor 1. Die aufschiebende Wirkung der Klage 1 K 4193/12 des Antragstellers wird gegen Ziffer 2 der Ordnungsverfügung der Antragsgegnerin vom 13.06.2012 insoweit wiederhergestellt, als auch die Schließung des erlaubnisfreien Teils des Gaststättengewerbes angeordnet wird. Die aufschiebende Wirkung wird gegen Ziffer 3 insoweit angeordnet, als sich die Androhung unmittelbaren Zwangs auf die Schließung des erlaubnisfreien Teils des Gaststättengewerbes bezieht. Im Übrigen wird der Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung abgelehnt. Die Kosten des Verfahrens tragen der Antragsteller und die Antragsgegnerin je zur Hälfte. 2. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 7.500,00 Euro festgesetzt. 1 Gründe 2 Der Antrag nach § 80 Abs. 5 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO), die aufschiebende Wirkung der gegen den Bescheid der Antragsgegnerin vom 13.06.2012 erhobenen Klage - 1 K 4193/12 - wiederherzustellen bzw. anzuordnen, hat in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg. 3 I. Der Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Klage gegen Ziffer 1 des Bescheides der Antragsgegnerin vom 13.06.2012, den Widerruf der Gaststättenerlaubnis, bleibt ohne Erfolg. 4 Die auf den konkreten Einzelfall des Antragstellers bezogene Begründung für die Anordnung der sofortigen Vollziehung bezüglich des Widerrufs der Gaststättenerlaubnis genügt den Anforderungen des § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO. Die Antragsgegnerin hat einzelfallbezogen u. a. dargelegt, dass angesichts des mit der Fortsetzung des Gewerbes durch den wirtschaftlich leistungsunfähigen Antragsteller zu erwartenden weiteren Anstiegs der öffentlich-rechtlichen Verbindlichkeiten ein besonderes öffentliches Interesse an der sofortigen Vollziehung bestehe. Entgegen der Auffassung des Antragstellers ist eine gesonderte Anhörung vor der Anordnung der sofortigen Vollziehung mangels Verwaltungsaktqualität derselben nicht erforderlich. 5 Vgl. Kopp/Schenke, VwGO, 18. Aufl., § 80, Rdnr. 82. 6 Die im Rahmen der Entscheidung des Gerichts nach § 80 Abs. 5 VwGO vorzunehmende Abwägung zwischen dem privaten Interesse des Antragstellers, von der Vollziehung der Ordnungsverfügung vorläufig verschont zu bleiben, und dem öffentlichen Interesse an einer sofortigen Vollziehung geht zu Lasten des Antragstellers aus, da seine Klage gegen den Widerruf der Gaststättenerlaubnis in der Ordnungsverfügung vom 13.06.2012 voraussichtlich erfolglos bleiben wird. Die in ihr enthaltene Regelung des Widerrufs des erlaubnispflichtigen Teils des Gaststättengewerbes - des Ausschanks alkoholischer Getränke - erweist sich bei der im vorliegenden Verfahren allein möglichen summarischen Prüfung als offensichtlich rechtmäßig. 7 Soweit sich der Antragsteller auf das Unterbleiben einer Anhörung der IHK nach § 35 Abs. 4 GewO vor Erlass der Widerrufsverfügung beruft, ist bereits fraglich, ob diese für den sich allein auf das Gaststättengesetz stützenden Widerruf einschlägig ist. Einer Aufhebung der angegriffenen Verfügung aufgrund dieses Verfahrensmangels im Hauptsacheverfahren stünde jedenfalls § 46 VwVfG NRW entgegen. Danach kann die Aufhebung eines Verwaltungsaktes wegen eines Verfahrensfehlers dann nicht beansprucht werden, wenn offensichtlich ist, dass die Verletzung die Entscheidung in der Sache nicht beeinflusst hat. § 46 VwVfG NRW greift hier durch, weil eine unterbliebene Anhörung der IHK in dem in Rede stehenden Widerrufsverfahren keinen Nichtigkeitsgrund im Sinne des § 44 VwVfG NRW darstellt und die Antragsgegnerin selbst dann, wenn sie die Anhörung ordnungsgemäß durchgeführt hätte, keine andere Entscheidung in der Sache hätte treffen können. Die Tatsachen, die die gewerbliche Unzuverlässigkeit des Antragstellers dartun und einen Widerruf der Gaststättenerlaubnis zum Schutz der Allgemeinheit gebieten, sind nämlich derart gravierend, dass die Antragsgegnerin selbst dann, wenn die IHK Gelegenheit gehabt hätte, zu dem Ermittlungsergebnis umfassend Stellung zu nehmen und für den Antragsteller günstige Tatsachen vorzutragen, nicht von dem Erlass des Widerrufs hätte absehen können. Zudem hat die IHK der Antragstellerin mehrfach mitgeteilt, in gaststättenrechtlichen Verfahren von Stellungnahmen abzusehen. 8 Der Widerruf der Gaststättenerlaubnis findet seine Rechtsgrundlage in § 15 Abs. 2 i. V. m. § 4 Abs. 1 Nr. 1 des Gaststättengesetzes (GastG). Gemäß § 15 Abs. 2 GastG ist eine erteilte Gaststättenerlaubnis zu widerrufen, wenn nachträglich Tatsachen eintreten, die die Versagung der Erlaubnis nach § 4 Abs. 1 Nr. 1 GastG rechtfertigen würden. Nach § 4 Abs. 1 Nr. 1 GastG ist die Erlaubnis zu versagen, wenn Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass der Betreiber die für den Gewerbebetrieb erforderliche Zuverlässigkeit nicht besitzt. Zur Versagung bzw. zum Widerruf der Gaststättenerlaubnis genügt es, dass bei verständiger Würdigung aller Umstände eine gewisse Wahrscheinlichkeit dafür besteht, der Gewerbetreibende werde seinen Betrieb nicht ordnungsgemäß, also im Einklang mit der Rechtsordnung führen; hierfür reichen beachtliche Zweifel aus. Eine mit an Sicherheit grenzende Wahrscheinlichkeit ist nicht erforderlich, anderenfalls würde es kaum noch Fälle geben, in denen eine Gaststättenerlaubnis aufgrund von § 4 Abs. 1 Nr. 1 GastG abgelehnt (bzw. widerrufen) werden könnte. Aus dem Gedanken der Gefahrenabwehr folgt regelmäßig die Notwendigkeit, eine Prognose über die zukünftige Entwicklung abzugeben, welche naturgemäß mit einer gewissen Unsicherheit verbunden ist, 9 vgl. Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Urteil vom 16.09.1975 - 1 C 27.74 -, BVerwGE 49, 154 (156 f.); VGH BW, Urteil vom 11.05.1984 - 14 S 116/84 -, GewArch 1985, 167, sowie Beschlüsse vom 07.08.1986 - 14 S 1961/86 -, GewArch 1987, 32 und vom 07.04.1989 - 14 S 272/89 -, NVwZ-RR 1990, 187. 10 Gemessen an diesen Grundsätzen ist der Antragsteller als unzuverlässig anzusehen. Unzuverlässig ist ein Gewerbetreibender, der nach dem Gesamteindruck seines Verhaltens nicht die Gewähr dafür bietet, dass er sein Gewerbe künftig ordnungsgemäß betreibt, 11 vgl. grundlegend BVerwG, Urteil vom 02.02.1982 - 1 C 94.78 -, GewArch 1982, 298 (299). 12 Zum ordnungsgemäßen Betrieb eines Gewerbes gehört neben der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit zumindest auch die Erfüllung der öffentlich-rechtlichen Zahlungs- und Erklärungspflichten, deren nachhaltige Verletzung je nach den Umständen des Einzelfalles den Schluss auf die gewerberechtliche Unzuverlässigkeit rechtfertigen kann. 13 Vgl. BVerwG, Beschluss vom 09.04.1997 - 1 B 81.97 - Buchholz 451.20 § 35 GewO Nr. 67; Beschluss vom 12.03.1997 - 1 B 72.97 - zit. nach juris; Beschluss vom 19.01.1994 - 1 B 5.94 - Buchholz 451.20 § 35 GewO Nr. 57. 14 Die Unzuverlässigkeit kann sich daher auch aus Abgabenrückständen ergeben, wenn diese sowohl ihrer absoluten Höhe nach als auch im Verhältnis zur Gesamtbelastung des Gewerbetreibenden von Gewicht sind. Allerdings kommt es nicht nur auf die Höhe der Abgabenschulden an. Vielmehr kommt auch der Zeitdauer, während derer der Gewerbetreibende seinen diesbezüglichen Verpflichtungen nicht nachgekommen ist, Bedeutung zu, 15 16 vgl. BVerwG, Beschluss vom 09.04.1997 a.a.O.; Beschluss vom 11.12.1996 - 1 B 250.96 - Buchholz 451.20 § 35 GewO Nr. 65; Beschluss vom 22.06.1994 - 1 B 114.94 - Buchholz 451.20 § 33c GewO Nr. 5; Beschluss vom 19.01.1994 a.a.O.; Beschluss vom 29.01.1988 - 1 B 164.87 - Buchholz 451.20 § 35 GewO Nr. 45. 17 Nach diesen Vorgaben ist der Antragsteller im maßgeblichen Zeitpunkt des Erlasses der angefochtenen Ordnungsverfügung, 18 vgl. BVerwG, Beschluss vom 25.01.1994 - 1 B 212.93 -, GewArch 1995, 121, 19 wegen der sich über einen Zeitraum von mehr als zwei Jahren erstreckenden Verletzung seiner öffentlich-rechtlichen Zahlungspflichten als unzuverlässig anzusehen. Die in der Ordnungsverfügung getroffene ungünstige Prognose, der Antragsteller werde auch künftig nicht bereit oder in der Lage sein, seinen öffentlich-rechtlichen Zahlungsverpflichtungen vollständig nachzukommen, ist nicht zu beanstanden. Nachdem der Antragsteller dem Finanzamt zum Zeitpunkt der Einleitung des Gewerbeuntersagungsverfahrens am 20.01.2010 3.878,36 EUR EUR schuldete, war der Rückstand bis zum Mai 2011 auf 32.075,04 EUR angewachsen, reduzierte sich im September 2011 auf 13.827,06 EUR, stieg bis Dezember 2011 auf 21.827,06 EUR an und betrug zum Zeitpunkt des Erlasses der Ordnungsverfügung 14.255,65 EUR. Die Rückstände betrafen Einkommenssteuer ab 2004, fällig ab März 2007, Lohnsteuer ab 2011, fällig ab Januar 2012 und Umsatzsteuer ab 2009, fällig ab September 2010. Insgesamt ist durchgehend für einen geraumen Zeitraum ein erheblicher Rückstand angefallen, der mit Blick auf die Größe des Antragstellerischen Betriebs - Jahresumsatz laut Angaben des Antragstellers 46.791,26 EUR - auch als ganz erheblich anzusehen ist. Dabei ist entgegen der Ansicht des Antragstellers auch die rückständige Einkommenssteuer zur Beurteilung heranzuziehen. Sind die Einkünfte aus dem Gewerbebetrieb die wesentliche Einnahmequelle des Gewerbetreibenden, so haben die hierauf bezüglichen Erklärungs- und Zahlungspflichten ihren Grund in der Gewerbetätigkeit und besteht der notwendige Gewerbebezug. 20 Vgl. Michel/Kienzle/Pauly, Gaststättengesetz, 13. Aufl., § 4 Rdnr. 28. 21 Soweit der Antragsteller darauf abstellt, die Rückstände der Einkommenssteuer stellten Steuerverbindlichkeiten seiner Ehefrau dar, lässt sich dies den vom Finanzamt Gummersbach vorgelegten Rückstandsaufstellungen, die sich ausdrücklich auf den Antragsteller beziehen, nicht entnehmen. 22 Zusätzlich bestanden Rückstände bei der Berufsgenossenschaft Nahrungsmittel- und Gastgewerbe in Höhe von 2.872,21 EUR sowie bei der Techniker Krankenkasse in Höhe von 2.798,88 EUR. 23 Es bedarf keiner näheren Überprüfung, ob den Antragsteller keine Schuld am Entstehen dieser Rückstände trifft. Denn die Annahme der Unzuverlässigkeit setzt wegen des Charakters des Gewerberechts als Gefahrenabwehrrecht ein Verschulden nicht voraus, 24 vgl. BVerwG, Urteil vom 02.02.1982 - 1 C 146.80 -, BVerwGE 65, 1 ff (4); Beschlüsse vom 16.02.1998 - 1 B 26.98 -, Buchholz 451.20 § 35 GewO Nr. 69, und vom 11.11.1996 - 1 B 226.96 -, GewArch 1997, 8. 25 II. Die Aufforderung zur Einstellung des Gaststättenbetriebes in Ziffer 2 der streitgegenständlichen Verfügung findet ihre Rechtsgrundlage in § 31 GastG i. V. m. § 15 Abs. 2 GewO, soweit sie an den Widerruf der Gaststättenerlaubnis anknüpft und sich damit auf den allein vom Widerruf betroffenen erlaubnispflichtigen Teils des Gaststättengewerbes, den Ausschank alkoholischer Getränke, bezieht. Diese Aufforderung ist ebenso wie die auf §§ 55, 57 Nr. 3, 62 und 63 des Verwaltungsvollstreckungsgesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen (VwVG NRW) beruhende Androhung unmittelbaren Zwangs in Ziffer 3 der Verfügung nicht zu beanstanden. 26 Die Anordnung zur Schließung des Gaststättengewerbes des Antragstellers in Ziffer 2 der streitgegenständlichen Verfügung ist jedoch insofern rechtswidrig, als sich diese auch auf den nach § 2 Abs. 2 GastG erlaubnisfreien Teil des Gewerbes bezieht. Die Antragsgegnerin handelte insoweit als unzuständige Behörde. Für die von der Antragsgegnerin auch vorgenommene Untersagung des erlaubnisfreien Teils des Gaststättengewerbes wegen Unzuverlässigkeit, die sich nach § 35 Abs. 1 GewO richtet, ist nicht die Antragsgegnerin, sondern gemäß Ziffer 1.14 der Anlage zur Gewerberechtsverordnung NRW (GewRV) die Ordnungsbehörde einer Großen kreisangehörigen Stadt bzw. hier die Kreisordnungsbehörde zuständig. Dementsprechend ist auch die daran anknüpfende Androhung unmittelbaren Zwangs in Ziffer 3 der Verfügung rechtswidrig. 27 Die Kostenentscheidung folgt aus § 155 Abs. 1 VwGO. Die Kosten waren hinsichtlich des jeweiligen Unterliegens jedem Beteiligten zur Hälfte aufzuerlegen. 28 Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 1 GKG und orientiert sich an der Rechtsprechung des OVG NRW (vgl. Beschluss vom 01.10.2004 - 4 B 1637/04 - ). Für den Widerruf der Gaststättenerlaubnis sind demnach im Hauptsacheverfahren 15.000 EUR zugrunde zu legen. Dieser Betrag war für das Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes zu halbieren.