7 K 6529/11

Der Antrag auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe wird abgelehnt. ¬¬ Gründe: Der Antrag ist nicht begründet, da die beabsichtigte Rechtsverfolgung keine hinreichende Aussicht auf Erfolg verspricht, § 166 VwGO i.V.m. § 114 ZPO. Die Klägerin beantragt mit ihrer Klage, die Beklagte unter Aufhebung der Bescheide vom 05.01.2011 und vom 27.10.2011 zu verurteilen, "der Klägerin zu erlauben, Hanfsamen einzuführen und an Patienten abzugeben, denen der Hanfanbau zur Selbstmedikation erlaubt ist" (Klage vom 30.11.2011). Weiterhin beantragt die Klägerin hilfsweise, "festzustellen, dass die Klägerin für die Beschaffung von Hanfsamen und seinen Verkauf für legale Zwecke keiner Erlaubnis der Beklagten bedarf" (Schriftsatz vom 15.04.2012). Ob die Klägerin daneben oder hilfsweise die Verurteilung der Beklagten zum Erlass eines feststellenden Verwaltungsakts begehrt (Klage vom 30.11.2011, S. 2, Schriftsatz vom 02.02.2012 und Schriftsatz vom 15.04.2012) ist unklar. Die Klage hat jedoch mit keinem der gestellten Anträge nach der im Prozesskostenhilfeverfahren gebotenen summarischen Prüfung unter Berücksichtigung der derzeitigen Sach- und Rechtslage Erfolgsaussichten. 1. Der mit der Klageschrift gestellte Antrag, die Beklagte zur Erteilung einer Erlaubnis zu verpflichten, die der Klägerin die Einfuhr von Hanfsamen und die Abgabe an Patienten gestattet, denen der Hanfanbau zur Selbstmedikation gestattet ist, ist nicht begründet. Die Klägerin hat keinen Anspruch auf eine derartige Erlaubnis, weil die beanspruchten Tätigkeiten nach dem Betäubungsmittelgesetz erlaubnisfrei sind. Nach der Anlage I zu § 1 Abs. 1 BtMG gehören Pflanzen und Pflanzenteile der Gattung Cannabis zu den nicht verkehrsfähigen Betäubungsmitteln. Der Anbau von Cannabispflanzen unterliegt daher der Erlaubnispflicht nach § 3 Abs. 1 iVm § 3 Abs. 2 BtMG. Eine Ausnahme gilt jedoch nach Ziff. a) für den Samen von Cannabispflanzen, "sofern er nicht zum unerlaubten Anbau bestimmt ist". Die Samen sind demnach in der Regel keine Betäubungsmittel im Sinne des BtMG, § 1 Abs. 1 BtMG. Daraus folgt, dass der Umgang mit Cannabissamen erlaubnisfrei ist, wenn der Samen zum erlaubten Anbau von Cannabispflanzen oder einer anderen erlaubten Verwendung bestimmt ist. Ein erlaubter Anbau liegt vor, wenn das zuständige Bundesinstitut für Arzneimittel und Medizinprodukte die Erlaubnis nach § 3 Abs. 2 BtMG erteilt hat. Die Einfuhr und Abgabe von Cannabissamen an Patienten, denen das BfArM die Erlaubnis zum Anbau von Cannabis erteilt hat, bedarf also keiner Erlaubnis. 2. Der Hilfsantrag festzustellen, dass die Klägerin für die Beschaffung von Hanfsamen und den Verkauf für legale Zwecke keiner Erlaubnis der Beklagten bedarf, ist bereits unzulässig, weil es an dem gemäß § 43 Abs. 1 VwGO erforderlichen berechtigten Interesse an der alsbaldigen Feststellung fehlt. Der Antrag ist im Zusammenhang mit dem Hauptantrag dahingehend auszulegen und zu präzisieren, dass die Klägerin eine Feststellung zur Erlaubnisfreiheit der Beschaffung und des Verkaufes von Hanfsamen an Patienten mit Anbauerlaubnis des BfArM begehrt. An einer gerichtlichen Feststellung besteht jedoch kein berechtigtes Interesse, weil sich die Erlaubnisfreiheit bereits unmittelbar aus dem Gesetz ergibt und vom BfArM auch nicht bestritten wird (vgl. Schriftsatz vom 14.03.2012, S. 3, 5. Abschnitt). 3. Aus diesem Grund bliebe auch eine Klage auf Verpflichtung der Beklagten zum Erlass eines Feststellungsbescheides mit dem Inhalt, dass die Beschaffung und der Verkauf von Hanfsamen an Patienten mit Anbauerlaubnis erlaubnisfrei ist, ohne Erfolg. Da sich diese Feststellung bereits aus dem Gesetz ergibt, besteht kein Anspruch auf eine derartige Feststellung (Kopp/Ramsauer, VwVfG, 12. Auflage 2011, § 35 Rn. 25). 4. Ein berechtigtes Interesse an der Feststellung der Erlaubnisfreiheit durch das Gericht oder durch die Bundesoberbehörde lässt sich auch nicht damit begründen, dass der Klägerin ohne diese Feststellung erneute Strafverfolgung droht. Die Strafbarkeit setzt nach § 29 Abs. 1 Nr. 1 BtMG voraus, dass die Klägerin unerlaubten Handel mit Betäubungsmitteln betreibt. Wenn die Klägerin, wie sie vorträgt, Cannabissamen beschaffen und vorrätig halten will, um diesen im Fall der Erteilung einer Anbauerlaubnis an Patienten an diese zu verkaufen, handelt es sich nicht um einen unerlaubten Handel mit Betäubungsmitteln, weil die Samen in diesem Fall zum erlaubten Anbau bestimmt und damit keine Betäubungsmittel sind. Die Klägerin würde sich also nicht strafbar machen. Die streitgegenständliche Rechtsfrage, ob der Handel mit Cannabissamen zum Zweck der Abgabe an Cannabispatienten mit Anbauerlaubnis grundsätzlich erlaubnisfrei ist, ist aber von der Tatsachenfrage zu unterscheiden, ob die Strafverfolgungsbehörde im Einzelfall die angegebene Zweckbestimmung (Versorgung von Patienten mit Anbauerlaubnis) für zutreffend hält oder unter Berücksichtigung der gesamten Umstände des Betäubungsmittelverkehrs davon ausgeht, dass in Wirklichkeit eine andere Zweckbestimmung, nämlich zum unerlaubten Anbau, vorliegt. Diese Tatsachenfeststellung obliegt allein den Strafverfolgungsbehörden und den Strafgerichten, aber nicht dem BfArM oder dem Verwaltungsgericht. Die begehrte Feststellung der Erlaubnisfreiheit nützt der Klägerin daher nichts, wenn im Strafverfahren festgestellt wird, dass der angegebene, erlaubnisfreie Zweck gar nicht vorliegt. Es kann zum jetzigen Zeitpunkt nicht ausgeschlossen werden, dass bei der Feststellung der tatsächlichen Zweckbestimmung durch die Strafgerichte auch die Tatsache berücksichtigt wird, dass die angegebene Zweckbestimmung derzeit und in naher Zukunft nicht realisiert werden kann. Denn Anbauerlaubnisse an Cannabispatienten sind bisher vom BfArM nicht erteilt worden und es ist damit auch in naher Zukunft nicht zu rechnen. Das VG Köln hat in seinem nicht rechtskräftigen Urteil vom 11.01.2011 - 7 K 3889/09 - das BfArM lediglich zu einer erneuten Ermessensentscheidung unter Abwägung der gegensätzlichen Interessen verpflichtet. Einen Anspruch des dortigen Klägers auf Erteilung der Anbauerlaubnis hat es nicht festgestellt. Eine Entscheidung des OVG NRW im anhängigen Berufungsverfahren 13 A 414/11 ist bisher nicht ergangen und steht auch nicht unmittelbar bevor.