7 K 593/09

Nichtraucherschutzgesetz: Ausnahmemöglichkeit für Einraumgaststätten in Einkaufszentren; Verhältnismäßigkeit • Das Rauchverbot des § 4 Abs.1 NiSchG NRW gilt grundsätzlich auch für Gaststättenflächen in Einkaufszentren, die keine eigene räumliche Abgrenzung haben. • Die Ausnahmeregelung des § 4 Abs.2 NiSchG (Einraumgaststätte) kann auch für nicht durch eigene Wände abgeschlossene Gastflächen in Einkaufszentren gelten, wenn die weiteren gesetzlichen Voraussetzungen erfüllt sind. • Selbst bei Anwendbarkeit des generellen Rauchverbots kann dessen Durchsetzung wegen Verhältnismäßigkeitsgründen rechtswidrig sein, wenn sie die wirtschaftliche Existenz des Betreibers bedroht und nur kurzzeitig durch eine bevorstehende gesetzliche Neuregelung beseitigt wird. Der Kläger betreibt ein Café mit etwa 73 m² Gastfläche auf der Lauffläche eines Einkaufszentrums und gestattete Gästen das Rauchen. Die Behörde erließ 2009 eine Ordnungsverfügung, die Rauchen untersagte und Zwangsgelder androhte; die sofortige Vollziehung wurde angeordnet. Der Kläger focht dies an und berief sich später auf die Ausnahme für Einraumgaststätten nach § 4 Abs.2 NiSchG, wonach unter bestimmten Voraussetzungen das Rauchen erlaubt sein kann. In mehreren Eilverfahren unterschiedlicher Instanzen ging es um die Auslegung der Ausnahmebestimmung und um die Zulässigkeit der Vollstreckungsmaßnahmen. Der Kläger machte sodann wirtschaftliche Existenzgefährdung geltend; seit Einführung des Nichtraucherschutzes sei sein Umsatz stark gesunken. Das Gericht verhandelte mündlich am 13.12.2011. • Anwendbarkeit des NiSchG: Nach § 1 Abs.1 NiSchG gelten die Rauchverbote in Gebäuden und vollständig umschlossenen Räumen; Gaststättenflächen in Einkaufszentren fallen hierunter, sodass das generelle Rauchverbot des § 4 Abs.1 NiSchG grundsätzlich gilt. • Ausnahme des § 4 Abs.2 NiSchG: Wortlaut, Systematik, Entstehungsgeschichte und Zweck sprechen dagegen, die Ausnahmeregelung zwingend auf räumlich abgeschlossene Einraumkneipen zu beschränken. Die Formulierung "und ohne abtrennbaren Nebenraum" ist als Negativvoraussetzung zu verstehen, die die Kleingastronomie von Mehrraumgaststätten abgrenzt. • Typisierender Schutzbereich: Der Gesetzgeber wollte kleine getränkegeprägte Betriebe vor existenzgefährdender Ungleichbehandlung schützen; dies kann auch für kleine, offene Gastflächen in Einkaufszentren gelten, weil dort ein abtrennbarer Raucherraum nicht eingerichtet werden kann. • Verhältnismäßigkeit und Berufsfreiheit: Selbst bei fehlender Ausnahmemöglichkeit wäre die Durchsetzung des Rauchverbots im Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung unverhältnismäßig (§ 15 Abs.2 ObG NW). Der Eingriff in die Berufsfreiheit (Art.12 GG) ist schwerwiegend, weil der Kläger erhebliche Verluste und akut drohende Zahlungsunfähigkeit dargelegt hat. • Abwägung unter Berücksichtigung der Novellierung: Die zu erwartende baldige Novellierung des NiSchG mit geplantem strikten Rauchverbot für alle Gaststätten mildert den Fortbestand der Wettbewerbsverzerrung; daher ist eine Übergangszeit, in der das Rauchverbot nicht vollstreckt wird, vertretbar. • Rechtsfolge: Die Ordnungsverfügung ist aufzuheben, weil zum Zeitpunkt der Verhandlung keine gegenwärtige Gefahr vorlag bzw. die Maßnahme angesichts der Verhältnismäßigkeitsprüfung nicht geboten war. Die Klage ist erfolgreich; die Ordnungsverfügung der Beklagten vom 15.01.2009 wird aufgehoben. Das Gericht stellt fest, dass § 4 Abs.1 NiSchG zwar grundsätzlich auch für Gaststätten in Einkaufszentren gilt, die Ausnahmeregelung des § 4 Abs.2 NiSchG jedoch auch auf nicht abgeschlossene Gastflächen anwendbar sein kann, wenn die gesetzlichen Voraussetzungen vorliegen. Zudem ist die Durchsetzung des Rauchverbots im vorliegenden Einzelfall unverhältnismäßig, weil sie die wirtschaftliche Existenz des Klägers bedrohte und die Wettbewerbsverzerrung nur vorübergehend durch eine bevorstehende Gesetzesänderung beseitigt würde. Die Kosten des Verfahrens trägt die Beklagte; die Entscheidung ist vorläufig vollstreckbar.