1 K 3497/06

Aufhebung einer Ordnungsverfügung wegen Inkohärenz des staatlichen Sportwettenmonopols (Übergangszeitraum) • Die Rechtmäßigkeit einer Anfechtungsentscheidung über einen Dauerverwaltungsakt bemisst sich im vorliegenden Fall nach der im Übergangszeitraum zuletzt geltenden Rechtslage (31.12.2007). • Das staatliche Sportwettenmonopol im Übergangszeitraum genügt den Anforderungen des Art.49 EG nicht, wenn zugleich andere Glücksspiele mit höherem Suchtpotenzial von privaten Anbietern gefördert oder zugelassen werden, sodass Kohärenz und Systematik fehlen. • Die Vermittlung von Sportwetten für einen im übrigen EU-Ausland ansässigen privaten Anbieter ist im maßgeblichen Zeitpunkt kein unerlaubtes Glücksspiel im Sinne von §284 StGB und rechtfertigt daher keine untersagende Ordnungsverfügung nach §14 Abs.1 OBG. • Ein Verwaltungsakt, der die Fortwirkung einer Maßnahme auf eine nachträgliche Rechtsgrundlage stützt, bedarf hierfür einer ergänzenden Verwaltungsentscheidung; bloße rechtliche Argumentation der Behörde reicht nicht aus. Der Kläger betrieb in einer Ladenlokalität eine Vermittlung von Sportwetten für den in England ansässigen Anbieter H. M. und meldete das Gewerbe zum 01.12.2005 an. Der Beklagte erließ am 18.04.2006 eine Ordnungsverfügung, die dem Kläger das Betreiben von Sportwetten vermittlung untersagte und wegen Nichtbefolgung ein Zwangsgeld androhte; der Widerspruch wurde am 29.06.2006 abgelehnt. Der Kläger rügte, das staatliche Sportwettenmonopol verstoße gegen Art.43 und 49 EG und sei daher nicht anwendbar. Der Kläger meldete das Gewerbe später ab und verlor die tatsächliche Zugriffsmöglichkeit auf die Betriebsräume; die Verfügung bildete aber weiterhin Rechtsgrund für Zwangsgeldfestsetzungen. Mit Klage begehrte er die Aufhebung der Verfügung und hilfsweise Feststellung ihrer Rechtswidrigkeit bis 31.12.2007. • Zulässigkeit: Die Anfechtungsklage ist nicht erledigt, weil die Ordnungsverfügung weiterhin Rechtsgrund für Zwangsgeldfestsetzungen ist. • Maßgeblicher Zeitpunkt: Für die Beurteilung kommt es auf die im Übergangszeitraum zuletzt geltende Rechtslage (31.12.2007) an; das neue Glücksspielrecht (ab 01.01.2008) wirkt nicht rückwirkend und kann Alt-Verfügungen nur durch ergänzende verwaltungsaktliche Maßnahmen aufrechterhalten. • Europarechtliche Bindung: Nach Art.49 EG sind Beschränkungen des Dienstleistungsverkehrs nur zulässig, wenn sie durch Rechts- und Verwaltungsvorschriften gerechtfertigt sind und genau begründete Schutzziele verfolgen; insoweit sind die EuGH-Grundsätze verbindlich. • Formelle Anforderungen: Die vom Bundesverfassungsgericht formulierten Maßgaben im Übergangszeitraum haben nicht denselben Rang wie Gesetzesrecht und genügen nicht den formellen Anforderungen des Art.46 Abs.1 EG. • Materielle Bewertung: Das staatliche Sportwettenmonopol im Übergangszeitraum ist mit Art.49 EG unvereinbar, weil andere Glücksspiele mit teils höherem Suchtpotenzial (Pferdewetten, Automatenspiele, Spielbanken) gefördert bzw. ausgeweitet wurden, wodurch Kohärenz und Systematik zur Begrenzung der Spielgelegenheiten fehlen. • Konsequenz für Strafrecht/Erlaubnispflicht: Da das Monopol unanwendbar ist, liegt kein unerlaubtes Glücksspiel nach §284 StGB vor und der Erlaubnisvorbehalt des SportwettenG NRW greift nicht gegenüber rein privaten ausländischen Anbietern. • Begründung der Aufhebung: Ohne hinreichende europarechtliche Rechtfertigung und ohne ergänzende neue Verwaltungsmaßnahme ist die Ordnungsverfügung rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten (§113 Abs.1 VwGO). Die Klage ist begründet; die Ordnungsverfügung des Beklagten vom 18.04.2006 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 29.06.2006 wird aufgehoben. Das Gericht stellt fest, dass die im maßgeblichen Übergangszeitraum geltenden Regelungen des staatlichen Sportwettenmonopols den Anforderungen der Dienstleistungsfreiheit nach Art.49 EG nicht entsprechen, weil sie nicht kohärent und systematisch zur Begrenzung der Spielgelegenheiten beitragen, insbesondere vor dem Hintergrund der Ausweitung anderer Glücksspielangebote. Dadurch lag zum 31.12.2007 kein unerlaubtes Glücksspiel i.S.d. §284 StGB vor und die Untersagung war nicht gerechtfertigt. Die Kosten des Verfahrens trägt der Beklagte; die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten im Vorverfahren wird als notwendig erklärt.