2 K 5518/09

Die Klage wird abgewiesen. Die Kosten des Verfahrens trägt der Kläger. Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann die Vollstreckung des Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte von der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages leistet. Tatbestand: Der Kläger ist Inhaber der alttürkischen Gaststätte "G. " in der G1.------straße 00 in L. (Gemarkung L. , Flur 00, Flurstück 000/000). Die Gaststätte wurde im März 2006 eröffnet. Das Grundstück liegt im Geltungsbereich des Bebauungsplanes Nr. 00000/00 der Stadt L. , der für den örtlichen Bereich des streitbefangenen Grundstücks die Festsetzung "Besonderes Wohngebiet (WB)" trifft. Teil des Bebauungsplans sind textliche Festsetzungen, die unter Ziffer 2.2 vorsehen: "Gemäß § 1 Abs. 6 Nr. 1 BauNVO sind die nach § 4a Abs. 3 Nr. 2 BauNVO ausnahmsweise zulässigen Vergnügungsstätten nicht zulässig." Der Gastraum der Gaststätte "G. " verfügt über eine Kleinbühne von 2,8 mal 2,0 Meter Ausmaßen, auf der Live-Musik vor allem mittels eines Keyboards und Gesang dargeboten wird. Im Rahmen des ursprünglichen Baugenehmigungsverfahrens legte der Kläger auf Anforderung des Beklagten das schalltechnische Gutachten der TÜV Rheinland Group vom 10.05.2006 vor. In diesem Gutachten wurden ausgehend von den zulässigen Immissionsrichtwerten im Wege der Rückrechnung bei bestehenden baulichen Gegebenheiten Geräuschinnenpegel bis zu 80 dB(A) und bei Austausch der Fenster im hinteren Gastraum gegen Fenster der Schallschutzklasse SKF3 oder höher bis zu 83 dB(A) für möglich gehalten. In dem Gutachten wurde zugleich darauf hingewiesen, dass Abweichungen von diesen Werten und dem vom Kläger angegebenen Beschallungskonzept, wonach es nur um die Darbietung von Live-Musik als Hintergrunduntermalung gehe, unmittelbar zu einer Überschreitung der Immissionsrichtwerte in der Nachbarschaft führen würden. Das Gutachten stellte an den Betrieb daher folgende Anforderung (vgl. Blatt 2.29 der Beiakte): "Es darf nur Livemusik zur Hintergrunduntermalung dargeboten werden. Die Einhaltung des höchstzulässigen Innenpegels von LAeq = 80 dB(A) / 83 dB(A) ist mittels eines Schallbegrenzers (Limiters) sicherzustellen." Nachdem der Beklagte mit Bescheid vom 19.05.2006 zunächst den Bauantrag des Klägers abgelehnt hatte, änderte und ergänzte der Kläger daraufhin am 27.11.2006 die seinem Bauantrag beigefügte Betriebsbeschreibung um den Zusatz, dass die Live-Musik den Charakter einer Hintergrunduntermalung begleitend zum Dinieren haben solle. Zudem reduzierte er die beantragte Betriebszeit auch an Sonn- und Feiertagen auf 17.00 bis 01.00 Uhr. Der Beklagte erteilte dem Kläger am 30.11.2006 daraufhin eine Baugenehmigung "zur Änderung einer Gaststätte mit mehr als 40 Gastplätzen durch Einbau einer Kleinbühne und Nutzungsänderung in Gaststätte mit Live-Musik". Die Baugenehmigung nahm zwar auf das Gutachten der TÜV Rheinland Group Bezug, das Gutachten selbst wurde jedoch nicht mit einem Zugehörigkeitsvermerk zur Baugenehmigung versehen. Auf die Klage des benachbarten Eigentümers des Grundstücks G1.------straße 00 hob das Verwaltungsgericht Köln mit Urteil vom 01.04.2008 (Az.: 2 K 2955/07) die dem Kläger erteilte Baugenehmigung vom 30.11.2006 auf. In diesem Verfahren war der Kläger gemäß § 65 VwGO beigeladen. In dem Urteil 2 K 2955/07 wertete die Kammer die Gaststätte "G. " in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht als eine Vergnügungsstätte im bauplaungsrechtlichen Sinne. Dabei kam sie u.a. zu dem Ergebnis, dass es sich nicht mehr um eine bloße Schank- und Speisewirtschaft handele, sondern die Live-Musik durch ihre Bedeutung im Rahmen des Gaststättenbetriebs gerade die besondere Charakteristik dieser Gaststätte ausmache und für deren Störpotential maßgeblich sei. Bei ihrer Entscheidung über die Aufhebung der erteilten Baugenehmigung legte die Kammer Betriebszeiten von Wochentags sowie Sonn- und Feiertags 17.00 bis 01.00 Uhr zugrunde. Der Kläger beantragte daraufhin am 27.06.2008 die Erteilung einer Baugenehmigung für die Nutzungsänderung in eine "Gaststätte mit mehr als 40 Gastplätzen als türkisches Fasilrestaurant mit Live-Musik". Ausweislich der Betriebsbeschreibung sollte die vorrangige Dienstleistung Gastronomie sein, und zwar die Darreichung von Speisen nach alttürkischer bzw. osmanischer Küche. Musikveranstaltungen seien lediglich von Freitag bis Samstag, an Vorfeiertagen sowie an Feiertagen und dreimal monatlich nach gesonderter Ankündigung geplant. Die Live-Musik sollte auf der Kleinbühne vorgetragen werden, ohne zwar ohne tageszeitliche Einschränkungen. Zur Lärmreduktion seien verschiedene Maßnahmen ergriffen worden. So seien Schallschutzfenster installiert worden sowie ein Schallpegelbegrenzer, der eine Immissionsbegrenzung auf 75 dB(A) gewährleiste. In der Betriebsbeschreibung ergänzte der Kläger seine Erklärungen zum Konzept des "G. " wie folgt: Die auf der Kleinbühne vorgetragene alttürkische Live-Musik sei im Zusammenhang mit den angebotenen alttürkischen Speisen und der damit verbundenen Speisetradition zu sehen. Die Musik sei dabei gleichsam nur Beiwerk zu den angebotenen Speisen. Dass die Gastronomie im Vordergrund stehe, ergebe sich auch daraus, dass kein Eintrittsgeld genommen werde, sondern die Finanzierung allein über die Speisegaststätte erfolge. Das Konzept einer "Fasilgaststätte" sei dabei keinesfalls vergleichbar mit einer Bar, Diskothek oder einem sonstigen Vergnügungshaus. Mit Bescheid vom 15.07.2009, zugestellt am 28.07.2009, lehnte der Beklagte den Antrag ab. Er begründete die Ablehnung im Wesentlichen mit der Belegenheit des Grundstücks im Geltungsbereich des Bebauungsplans Nr. 00000/00 der Stadt L. . Da es sich bei dem Lokal "G. " aufgrund der regelmäßigen Musikdarbietungen mit Live-Musik um eine Vergnügungsstätte handele, sei das Vorhaben aufgrund Ziffer 2.2 der textlichen Festsetzung des Bebauungsplans unzulässig. Bei der Live-Musik handele es sich auch nicht nur um einen bloßen Nebenzweck im Rahmen des Betriebskonzepts, sondern dieser komme eine eigenständige Bedeutung zu. Auch eine ausnahmsweise Zulassung gem. § 31 Abs. 1 BauGB i.V.m. § 4a Abs. 3 Nr. 2 BauNVO bzw. eine Befreiung nach § 31 Abs. 2 BauGB komme nicht in Betracht. Zugleich erließ der Beklagte einen Gebührenbescheid in Höhe von 777,50 EUR. Der Kläger hat am 26.08.2009 Klage erhoben. Der Kläger trägt vor, es komme allein auf die Abgrenzung von Schank- und Speisewirtschaften im städtebaulichen Sinn gegenüber Vergnügungsstätten an, welche nach dem Schwerpunkt der Nutzung zu erfolgen habe. Da allein zusätzliche gastronomische Angebote Vergnügungsstätten nicht zu Gaststätten machten, müsse dies auch umgekehrt gelten. Die Abgrenzung habe dabei von typischen Vergnügungsstätten wie Nachtlokalen, Diskotheken oder Spielhallen auszugehen, mit denen das Restaurant "G. " nicht vergleichbar sei. Dort nämlich liege der Schwerpunkt allein auf der Bewirtschaftung der Gäste mit Speisen und Getränken; Tanzflächen oder eine entsprechende Diskothekenbeleuchtung gebe es gerade nicht. Zudem sei die Live-Musik ohne eigenständige Bedeutung neben der alttürkischen Küche, sondern diene vielmehr nur als Hintergrunduntermalung. Nicht zuletzt aufgrund der getroffenen Schallschutzmaßnahmen habe es seit ca. 2 Jahren keine Nachbarbeschwerden wegen Lärms mehr gegeben. Schließlich sei zu beachten, dass es sich bei der gespielten alttürkischen Musik zu ca. 95 % um eine eher "ruhige" Musik handele. Schließlich habe das Urteil des Verwaltungsgerichts Köln 2 K 2955/07 eine fehlerhafte Wertung des Vergnügungsstättenbegriffes bezogen auf das "G. " vorgenommen. Sowohl der Ablehnungsbescheid als auch der Gebührenbescheid seien daher rechtswidrig. Der Kläger beantragt, den Beklagten unter Aufhebung seines Bescheides vom 15.07.2009 zu verpflichten, dem Kläger die Baugenehmigung für die Nutzungsänderung der vorhandenen Gaststätte auf dem Grundstück G1.------straße 00 in eine Gaststätte mit mehr als 40 Gastplätzen als türkisches "Fasilrestaurant" mit Live-Musik zu erteilen. Der Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Zur Begründung verweist der Beklagte auf den angefochtenen Ablehnungsbescheid sowie das Urteil des Verwaltungsgerichts Köln 2 K 2955/07. Am 24.08.2010 hat vor der erkennenden Kammer eine mündliche Verhandlung stattgefunden. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die beigezogenen Verwaltungsvorgänge, die Gerichtsakte sowie das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 24.08.2010 ergänzend Bezug genommen. Entscheidungsgründe : Das Gericht kann ohne mündliche Verhandlung entscheiden, denn die Beteiligten haben gem. § 101 Abs. 2 VwGO ihr Einverständnis hiermit erklärt. Die auf Erteilung einer Baugenehmigung gerichtete Verpflichtungsklage ist bereits unzulässig. Einer Sachentscheidung steht als Prozesshindernis das Urteil 2 K 2955/07 des Verwaltungsgerichts Köln entgegen. In diesem formell rechtskräftigen Urteil hob die Kammer auf die Anfechtungsklage eines Nachbarn die dem damaligen Beigeladenen erteilte Baugenehmigung gem. § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO auf. Mit der vorliegenden Klage begehrt der damalige Beigeladene als jetziger Kläger lediglich unter Umkehrung der Beteiligtenrollen das kontradiktorische Gegenteil der im vorherigen Prozess ausgesprochenen Rechtsfolge. Vgl. Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner- Clausing , VwGO, § 121 Rdnr. 21. Nach § 121 VwGO binden rechtskräftige Urteil, soweit über den Streitgegenstand entschieden worden ist, die Beteiligten und ihre Rechtsnachfolger. Die rechtskräftige Entscheidung bindet das Gericht und ist von Amts wegen zu berücksichtigen. Ausgehend hiervon sieht sich das erkennende Gericht an die Entscheidung im Verfahren 2 K 2955/07 gebunden. Hierauf wurden die Beteiligten im Rahmen der mündlichen Verhandlung hingewiesen und ihnen entsprechendes rechtliches Gehör gewährt. Die materielle Rechtskraft ist Ausfluss des Rechtsstaatsprinzips und gibt der Rechtssicherheit Vorrang gegenüber dem Prinzip materieller Gerechtigkeit. Sie nimmt dabei in gewissen Grenzen auch die Rechtsbeständigkeit falscher Urteile in Kauf. Die Erhaltung des Rechtsfriedens kann daher eine zentrale Rolle im System des Verwaltungsprozessrechts für sich beanspruchen. Das Gesetz will durch § 121 VwGO verhindern, dass Gerichte wiederholt in der identischen Sache in Anspruch genommen werden und evtl. sich widersprechende Entscheidungen treffen. BVerwG, Urteil vom 30.08.1962 - I C 161.58 -, BVerwGE 14, 359; Urteil vom 28.07.1989 - 7 C 78/88 -, BVerwGE 82, 272; Urteil vom 24.11.199 - 9 C 53/97 -, BVerwGE 108, 30; Urteil vom 18.09.2001 - 1 C 4/01 -, BVerwGE 115, 111. Der formelle und persönliche Anwendungsbereich des § 121 VwGO ist vorliegend eröffnet. Die Vorschrift erfasst alle Endurteile und somit auch das nach Zurücknahme des Antrags auf Zulassung der Berufung seit dem 23.06.2008 formell rechtskräftige Urteil 2 K 2955/07, in welchem der Kläger gemäß § 65 VwGO beigeladen und daher Beteiligter im Sinne der §§ 121, 63 Nr. 3 VwGO war. In sachlicher Hinsicht wird der Umfang der materiellen Rechtskraft gem. § 121 VwGO entsprechend der prozessualen Rechtskrafttheorie durch den Streitgegenstand bestimmt, der allein in Rechtskraft erwächst. Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner- Clausing , VwGO, § 121 Rdnr. 20. Der Umfang der Entscheidung selbst folgt aus der Entscheidungsformel. Um Inhalt und Reichweite des Tenors zu bestimmen, ist zur Auslegung auf Tatbestand und Entscheidungsgründe abzustellen, die an sich nicht rechtskraftfähig sind. BVerwG, Beschluss vom 15.03.1968 - VII C 183.65 -, BVerwGE 29, 210; Urteil vom 19.01.1984 - 3 C 88/82 -, BVerwGE 68, 306; Urteil vom 21.09.1984 - 8 C 4/82 -, BVerwGE 70, 159; Urteil vom 10.05.1994 - 9 C 501/93 -, BVerwGE 96, 24. Der Streitgegenstand wird bestimmt durch Klageanspruch und Klagegrund (sogenannter zweigliedriger Streitgegenstandsbegriff). BVerwG, Urteil vom 13.09.1984 - 2 C 22/83 -, BVerwGE 70, 110; Urteil vom 10.05.1994 - 9 C 501/93 -, BVerwGE 96, 24. Klageanspruch ist der prozessuale Anspruch des Klägers, nicht dagegen die materiell-rechtliche Anspruchsgrundlage. Vorliegend beantragte der damalige Kläger im Verfahren 2 K 2955/07 die Aufhebung der dem damaligen Beigeladenen erteilten Baugenehmigung für den Betrieb des "G. ". Klagegrund demgegenüber ist der tatsächliche Lebenssachverhalt, aus dem der Kläger die begehrte Rechtsfolge ableitet. Im Verfahren 2 K 2955/07 stützte der damalige Kläger sein Aufhebungsbegehren auf die bauplanungsrechtliche Unzulässigkeit des "G. " in dem durch Bebauungsplan festgesetzten Besonderen Wohngebiet. Urteile über Anfechtungsklagen haben insgesamt präjudizielle Wirkung insbesondere hinsichtlich der ihnen innewohnenden Rechtswidrigkeits- und Rechtsverletzungsfeststellung. BVerwG, Beschluss vom 15.03.1968 - VII C 183.65 -, BVerwGE 29, 210; Urteil vom 08.12.1992 - 1 C 12/92 -, BVerwGE 91, 256. Somit umfasst die Rechtskraft eines Rechtswidrigkeitsurteils über einen Verwaltungsakt das Rechtswidrigkeitsurteil über einen themengleichen, wenn auch nicht inhaltsgleichen Verwaltungsakt. Eyermann- Rennert , VwGO, 13. Aufl., § 121 Rdnr. 12. Wenn einer Anfechtungsklage - wie hier - stattgegeben wird, da die Voraussetzungen der Ermächtigungsgrundlage für den ursprünglichen Verwaltungsakt - hier § 75 BauO NRW - nicht gegeben sind, ist bindend festgestellt, dass die Voraussetzungen der Ermächtigungsgrundlage nicht vorliegen. Ein neuer auf diese Ermächtigungsgrundlage gestützter Verwaltungsakt darf nur bei Änderung der Sach- oder Rechtslage erlassen werden. BVerwG, Urteil vom 30.08.1962 - I C 161.58 -, BVerwGE 14, 359; Urteil vom 08.12.1992 - 1 C 12/92 -, BVerwGE 91, 256. Eine solche Änderung der Sach- oder Rechtslage ist hier nicht ersichtlich. Eine Änderung der Rechtslage scheidet ohne Weiteres aus. Auch eine Änderung der Sachlage ist nach dem bisherigen Vortrag des Klägers nicht gegeben. Eine solche Änderung liegt nur vor, wenn sich die tatsächlichen Grundlagen der früheren Entscheidung geändert haben. Eine solche Änderung kann sich aus dem nachträglichen Wegfall oder dem Hinzutreten normausfüllender Sachverhaltselemente ergeben, wobei Änderungen gänzlich untergeordneter Natur unerheblich sind. Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner- Clausing , VwGO, § 121 Rdnr. 72. Das Urteil 2 K 2955/07 wertete das Lokal "G. " als eine Vergnügungsstätte im Sinne des § 4a BauNVO. Die Kammer zog insbesondere das Betriebskonzept heran und kam zu dem Ergebnis, dass es sich nicht mehr um eine Schank- und Speisewirtschaft handele. Die auf der Kleinbühne dargebotene Live-Musik erfülle nicht lediglich einen Nebenzweck im Rahmen des Gaststättenbetriebs, sondern habe eine eigenständige Bedeutung, die als besondere Charakteristik des Betriebs einen wesentlichen Anreiz zum Besuch des Lokals darstelle und für dessen Störpotential insgesamt prägend sei. In tatsächlicher Hinsicht legte das Gericht im Verfahren 2 K 2955/07 bei seiner Entscheidung über die Aufhebung der erteilten Baugenehmigung Betriebszeiten von Wochentags sowie Sonn- und Feiertags 17.00 bis 01.00 Uhr zugrunde, mit einer Sperrzeit von 01.00 Uhr bis 06.00 Uhr. Ferner ging das Gericht von dem auf der Grundlage eines TÜV-Gutachtens als zulässig ermittelten Immissionspegel im Gastraum von 80 dB(A) aus. Das nunmehr mit Bauantrag vom 27.06.2008 beantragte Vorhaben sieht ausweislich der Betriebsbeschreibung (Blatt 2.10 der Beiakte) regelmäßige Veranstaltungen von Freitag bis Samstag vor, außerdem an Vorfeiertagen und an Feiertagen selbst sowie dreimal monatlich nach besonderer Ankündigung. Die Betriebszeiten wurden unabhängig vom konkreten Tag auf 06.00 Uhr bis 05.00 Uhr festgelegt. Der nach Vornahme verschiedener Schallschutzmaßnahmen zu erwartende Höchstimmissionspegel liege bei 75 dB(A). Im Anschluss an die mündliche Verhandlung vom 24.08.2010 trug der Kläger dagegen schriftsätzlich vor, dass zwischenzeitlich eine Reduzierung der Lautstärke von 80 dB(A) auf nun höchstens 60 dB(A) erfolgt sei. Dieser Vortrag entspricht nicht dem beantragten Vorhaben. Maßgeblich für die Beurteilung ist allein das sich aus den Bauvorlagen ergebene Betriebsvorhaben. Weder die Änderung der Betriebszeiten noch die Immissionsreduzierung auf 75 dB(A) stellen eine erhebliche Änderung der Sachverhaltsgrundlage im Vergleich zum Verfahren 2 K 2955/07 dar. Die Rechtskraft des früheren Urteils wird dadurch nicht in Frage gestellt. Für die Betriebszeiten ergibt sich dies bereits daraus, dass der Betriebsschluss von 01.00 Uhr auf 05.00 Uhr bis in den Morgen hinein verlegt wurde, die zeitliche Nutzung pro Betriebstag daher erweitert wurde. Eine solche Änderung stellt zwar ein neues Sachverhaltselement dar. Jedoch wurde die Änderung in eine Richtung vorgenommen, die bereits durch das frühere Urteil als unzulässig qualifiziert wurde. Die Reduzierung der absoluten Betriebstage durch die Begrenzung auf Wochentage, Feiertage und Vorfeiertage sowie Sonderveranstaltungen ist als lediglich untergeordnete Änderung ohne Bedeutung. Im Zusammenspiel mit den tageszeitlichen Grenzen des Vorhabens fällt die vorgenommene Änderung der Frequenz der Veranstaltungen gegenüber der Intensivierung durch die Ausweitung auf Betriebszeiten bis 05.00 Uhr nicht weiter ins Gewicht. Die vorgetragene Immissionsreduzierung vermag ebenso nichts an der Charakteristik des Lokals zu ändern, war für das Urteil 2 K 2955/07 doch die bestehende Immissionssituation lediglich im Rahmen der Unbestimmtheit der erteilten ursprünglichen Baugenehmigung von Bedeutung. Die Bewertung des "G. " als Vergnügungsstätte war dieser Erwägung gleichsam vorgelagert. Der Kläger wurde in der mündlichen Verhandlung darauf hingewiesen, dass lediglich eine substantielle Veränderung des Betriebskonzepts in zeitlicher und immissionstechnischer Hinsicht eine taugliche Änderung der Sachlage darstellen würde. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 167 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 der Zivilprozessordnung (ZPO).