27 K 8452/08

Die Beklagte wird unter Aufhebung des Bescheides des Bundesamtes für Wehrverwaltung vom 03. September 2008 sowie des dazu ergangenen Beschwerdebescheides vom 16. Dezember 2008 verpflichtet, dem Kläger Auslandstrennungsgeld und Aufwandsentschädigung seit dem 04. August 2008 zu bewilligen. Die Kosten des Verfahrens trägt die Beklagte. Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet. T a t b e s t a n d Der Kläger steht als Berufssoldat im Dienst der Beklagten. Mit Personalverfügung vom 17. März 2008 wurde er zum 04. August 2008 unter Zusage von Umzugskostenvergü-tung von Bonn nach Brüssel versetzt. Er ist verheiratet und hat einen 1989 geborenen Sohn, der aufgrund einer Sprach- und Lernbehinderung zu 70% schwerbehindert ist und nach Angaben des Klägers der ständigen Hilfe und Unterstützung seiner Mutter bedarf. Während der Kläger am 4. August 2008 nach Brüssel umzog, lebt und wohnt seine Familie weiterhin in der Familienwohnung in X. . Im Vorfeld der Versetzung hatte der Kläger unter dem 28. Januar 2008 eine dienstliche Erklärung aus Anlass der vorgesehenen Verwendung im Ausland abgegeben. Darin hatte er erklärt, dass gemäß § 12 Abs. 3 Nr. 4 BUKG ein Umzugshinderungsgrund aufgrund der Schwerbehinderung seines Sohnes vorliege. Dieser sei aufgrund einer Lern- und Sprachbehinderung zu 70% schwerbehindert. Nach Abschluss der Förderschule in X. nehme er seit September 2007 bis voraussichtlich 16. August 2008 an einer berufsvorbereitenden Bildungsmaßnahme in Heidelberg teil. Diese Maßnahme werde im Auftrag der Agentur für Arbeit als Vollzeitmaßnahme durchgeführt. Nach Abschluss dieser Bildungsmaßnahme sei es Ziel, dass sein Sohn eine Berufsausbildung absolviere, die seiner Behinderung Rechnung trage. Eine solche Ausbildung sei in Brüssel ausgeschlossen, weil sein Sohn in einem fremdsprachigen Raum eine berufliche Ausbildung nicht durchlaufen könne. Daraufhin wurde der Kläger mit Schreiben vom 13. Februar 2008 unter anderem darauf hingewiesen, dass über den von ihm in der Erklärung geltend gemachten Umzugshinderungsgrund erst nach Wirksamwerden der dienstlichen Maßnahme (Versetzung) entschieden werde. Zuständig sei das Bundeswehrverwaltungsamt. Im August 2008 beantragte der Kläger beim Bundesamt für Wehrverwaltung (im Folgenden: Bundesamt) die Gewährung von Trennungsgeld. Im Antrag gab er an, uneingeschränkt umzugswillig zu sein, aber nicht an den neuen Dienstort umziehen zu können, weil sein schwerbehinderter Sohn im September 2008 die dreijährige Ausbildung zum Bau- und Metallmaler beginne. Ergänzend führte er aus, dass sein Sohn seit September 2007 an einer berufsvorbereitenden Bildungsmaßnahme teilgenommen habe. Diese Maßnahme habe zur Vorbereitung auf die ab September 2008 beginnende dreijährige Ausbildung als Bau- und Metallmaler gedient. Die Sprach- und Lernbehinderung seines Sohnes bedingten eine berufliche Ausbildung im deutschsprachigen Raum. Hierzu legte er ein Schreiben des Bildungszentrums Heidelberg und den Ausbildungsvertrag des Sohnes vor. Mit Bescheid vom 3. September 2008 lehnte das Bundesamt die Gewährung von Auslandstrennungsgeld und Aufwandsentschädigung im Wesentlichen mit der Begründung ab, dass die Schul- oder Berufsausbildung des schwerbehinderten Sohnes des Klägers nicht als Umzugshinderungsgrund anerkannt werden könne, weil sie erst nach dem Versetzungszeitpunkt beginne. Die hiergegen unter dem 11. September 2009 eingelegte Beschwerde ließ der Kläger über seine jetzige Prozessbevollmächtigte im Wesentlichen damit begründen, dass sein Sohn die Ausbildung nicht erst mit der Unterzeichnung des Ausbildungsvertrages begonnen habe, sondern bereits mit der berufsvorbereitenden Maßnahme. Ohne diese Maßnahme könne er nach übereinstimmender Einschätzung der in der Rehabilitation tätigen Fachleute die Berufsausbildung keinesfalls erfolgreich abschließen. Bis zum Abschluss der berufsvorbereitenden Maßnahme am 16. August 2008 sei in jedem Fall ein Umzugshinderungsgrund gegeben gewesen. Auch die darauf folgende Berufsausbildung müsse als Umzugshinderungsgrund anerkannt werden. Wenn schon der Abbruch bzw. die Unterbrechung der Ausbildung eines schwerbehinderten Kindes einen zwingenden Umzugshinderungsgrund darstelle, müsse dies erst recht gelten, wenn das Kind bei einem Umzug gar keine Ausbildung im gewünschten Beruf machen könne. Mit Beschwerdebescheid vom 16. Dezember 2008 wies das Bundesamt für Wehrverwaltung die Beschwerde zurück. Zwar sei die Berufsausbildung des Sohnes des Klägers als Umzugshinderungsgrund anzuerkennen, weil sie im Zeitpunkt der Versetzung bereits begonnen habe. Nach den vorgelegten Bescheinigungen sei die berufsvorbereitende Maßnahme des Sohnes des Klägers auf die folgende behinderungsspezifische Berufsausbildung abgestimmt gewesen und unter dem Aspekt der beruflichen Integration als Einheit zu betrachten. Jedoch sei der Kläger nicht uneingeschränkt umzugswillig. Indiz hierfür sei, dass er bei seiner Anhörung zur Versetzung unzutreffende Angaben gemacht habe. Er habe damals nur angegeben, dass die berufsvorbereitende Maßnahme des Sohnes am 16. August 2008 beendet sei. Wenn er zu diesem Zeitpunkt bereits offengelegt hätte, dass sie im Zusammenhang mit der daran anschließenden Berufsausbildung gestanden habe, wäre die Personalauswahl für den Dienstposten in Brüssel anders ausgefallen. Der Kläger habe dem Personalführer auch nicht mitgeteilt, dass sein Sohn bereits im April/Mai 2008 eine Empfehlung für eine Berufsausbildung erhalten habe. Im Übrigen habe er auch keine Vorbehalte gegen Verwendungen im Ausland angemeldet, obwohl sein Kind im Ausland keinen Beruf erlernen könne. Dies zeige deutlich, dass die doppelte Haushaltsführung nicht dienstlich veranlasst sei, sondern allein der Sphäre des Klägers zuzurechnen sei. Weiter käme hinzu, dass der Kläger auf dem Dienstposten in Brüssel sofort befördert worden sei, während er bei einer förderlichen Verwendung im Inland, die im Einklang mit den Bedürfnissen seiner Familie gewesen wäre, frühestens nach zwölf Monaten hätte befördert werden können. Am 30. Dezember 2008 hat der Kläger Klage erhoben und trägt zu deren Begründung vor: Er habe der Beklagten den Sachverhalt zu dem möglichen Umzugshinderungsgrund rechtzeitig genug in seiner dienstlichen Erklärung im Januar 2008 mitgeteilt und darin nicht nur umfassend dargestellt, sondern auch ausdrücklich als Umzugshinderungsgrund i.S.d. § 12 Abs. 3 Nr. 4 BUKG bezeichnet. Diese Angaben hätten auch keinen Einfluss auf die Entscheidung über seine Verwendung in Brüssel haben können. Sie sei schon im September 2007 getroffen worden, als der weitere Ausbildungsgang seines Sohnes nicht absehbar gewesen sei. Die berufsvorbereitende Maßnahme hätte sowohl dazu führen können, dass sein Sohn einen Hauptschulabschlusses und damit die Ausbildungsfähigkeit für eine "normale" Berufsausbildung erlangen konnte als auch, dass festgestellt werde, dass "nur" eine Ausbildung in einer "Behindertenwerkstatt" oder eben in dem Ausbildungsgang in Betracht komme, den sein Sohn nunmehr absolviere. Zweck der Maßnahme sei es gewesen, die Ausbildungsfähigkeit seines Sohnes festzustellen und den weiteren Ausbildungsgang im Zusammenwirken mit der Bundesagentur für Arbeit festzulegen. Der Kläger beantragt, die Beklagte unter Aufhebung des Bescheides des Bundesamtes für Wehrverwaltung vom 03. September 2008 sowie des dazu ergangenen Beschwerdebescheides vom 16. Dezember 2008 zu verpflichten, ihm Auslandstrennungsgeld und Aufwandsentschädigung seit dem 04. August 2008 zu bewilligen. Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Zur Begründung verweist sie auf den Inhalt der angegriffenen Bescheide und führt ergänzend aus: Der Kläger sei nicht uneingeschränkt umzugswillig. Indiz dafür sei zum einen, dass er durch die Angaben in seiner dienstlichen Erklärung vom 28. Januar 2008 den Eindruck erweckt habe, dass die berufsvorbereitende Maßnahme des Sohnes am 17. August 2008 beendet sei. In einem Beratungsgespräch im Bundesamt sei ihm aufgrund dieser Angaben erläutert worden, dass eine sich an die berufsvorbereitende Maßnahme anschließende Berufsausbildung kein Umzugshindernis darstelle. Den Zusammenhang der berufsvorbereitenden Maßnahme mit der sich daran anschließenden Ausbildung habe er erstmals nach Dienstantritt offengelegt und die entsprechenden Unterlagen vorgelegt. Hätte er diesen Zusammenhang früher offengelegt, hätte dies im Rahmen der Entscheidung über seine Verwendung in Brüssel unter dem Aspekt der Fürsorgepflicht (lange Abwesenheitszeiten von der Familie) sowie dem Haushaltsgrundsatz der Sparsamkeit berücksichtigt werden können. Es habe Alternativen zu seiner Auswahl für die Verwendung in Brüssel gegeben. Weiteres Indiz für die fehlende Umzugswilligkeit sei der Umstand, dass der Kläger bereits im Januar 2008 ausgeschlossen habe, dass sein Sohn außerhalb des deutschsprachigen Sprachraums eine Ausbildung machen könne und damit der Familienumzug an den neuen Dienstort durchgeführt werden könne. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und des beigezogenen Verwaltungsvorgangs der Beklagten (1 Heft) ergänzend Bezug genommen. E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e Die zulässige Verpflichtungsklage, über die die Berichterstatterin mit Einverständnis der Beteiligten gemäß § 87 a Abs. 2 und 3 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) allein und gemäß § 101 Abs. 2 VwGO ohne mündliche Verhandlung entscheidet, ist begründet. Der ablehnende Bescheid des Bundesamtes für Wehrverwaltung vom 03. September 2008 und der hierzu ergangene Beschwerdebescheid vom 16. Dezember 2008 sind rechtswidrig und verletzen den Kläger in seinen Rechten (§ 113 Abs. 5 VwGO). Er hat Anspruch auf die von ihm begehrte Bewilligung von Auslandstrennungsgeld und Aufwandsentschädigung ab dem Wirksamwerden der Versetzungsverfügung am 04. August 2008. Rechtsgrundlage für den Anspruch des Klägers ist § 14 Abs. 1 und 3 des Bundesumzugsgesetzes (BUKG) in der Fassung der Bekanntmachung vom 11. Dezember 1990 (BGBl. I S. 2682), vor dem streitgegenständlichen Zeitraum zuletzt geändert durch Gesetz vom 15. Dezember 2004 (BGBl I S. 3396), i.V.m. § 5 Abs. 1 Satz 1 der aufgrund dieser gesetzlichen Ermächtigung erlassenen Auslandstrennungsgeldverordnung (ATGV) in der Fassung der Bekanntmachung vom 22. Januar 1998 (BGBl I S.189), zuletzt geändert durch Gesetz vom 26. Mai 2005 (BGBl I S. 1418). Danach wird Auslandstrennungsgeld nach der - hier vorliegenden - Zusage der Umzugskostenvergütung gezahlt, solange der Berechtigte seit dem Tage des Wirksamwerdens der Zusage oder, falls für ihn günstiger, der dienstlichen Maßnahme nach § 1 Abs. 1 ATGV - hier: der Versetzung des Klägers vom Inland in das Ausland - uneingeschränkt umzugswillig ist (§ 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ATGV) und wegen Wohnungsmangels am neuen Dienstort einschließlich des Einzugsgebiets oder aus zwingenden persönlichen Gründen vorübergehend nicht umziehen kann (§ 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 ATGV). Bei Soldaten mit Ehefrau bzw. Familie ist dabei mit dem Begriff des Umzugs - als trennungsgeldrechtlich maßgebend - der endgültige Umzug des Ehepaars bzw. der Familie (und nicht ein etwaiger Vorabumzug nur des Soldaten mit nachfolgend getrennter Haushaltsführung) gemeint. Welche Gründe als zwingende persönliche Umzugshinderungsgründe anzuerkennen sind, legt § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 ATGV nicht selbst im Einzelnen fest. Daher ist nach § 14 Abs. 1 Satz 2 BUKG auf die in § 12 Abs. 3 BUKG mit abschließendem Charakter konkret ausformulierten Umzugshinderungsgründe zurückzugreifen, die zugleich auch den Inhalt des § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 ATGV ergänzend bestimmen. Vgl. BVerwG, Urteil vom 30. April 2009 - 2 C 17.08 -, IÖD 2009, 254 m.w.N. . Zwischen den Beteiligten ist unstreitig, dass sich der Kläger auf den Umzugshinderungsgrund in § 12 Abs. 3 Nr. 4 BUKG berufen kann. Danach stellt die Schul- oder Berufsausbildung eines schwerbehinderten Kindes einen Umzugshinderungsgrund bis zur Beendigung der Ausbildung dar, solange diese am neuen Dienst- oder Wohnort oder in erreichbarer Entfernung davon wegen der Behinderung nicht fortgesetzt werden kann. Nach der vorgelegten Bescheinigung des Internationalen Bundes vom 24. September 2008 bedarf der Sohn des Klägers aufgrund seiner Lernbehinderung einer behindertengerechten Ausbildung, um einen Berufsabschluss erlangen zu können. Für den erfolgreichen Berufsabschluss sind unterstützende Angebote gerade auch durch pädagogische und professionelle Betreuung während der Ausbildung unabdingbar. Auf Grund seiner Lernbehinderung ist er zur Erlangung einer Berufsausbildung auf die behindertengerechte Ausbildung im deutschsprachigen Raum angewiesen und nicht in der Lage, den Ausbildungsplatz beliebig zu wechseln. Eine entsprechende Berufsausbildung hatte der Sohn des Klägers im September 2007 mit der Teilnahme an einer behindertenspezifischen berufsvorbereitenden Bildungsmaßnahme nach § 102 i.V.m. § 61 SGB III (BvB-Reha) begonnen. Diese Maßnahme war nach der Teilnahmebescheinigung der SRH vom 22. September 2008 erforderlich, um die Grundlage für eine behindertenspezifische Ausbildung im Beruf des Bau- und Metellmalers zu legen. Sie erfolgte zweckgerichtet auf die ab September 2008 begonnene Ausbildung und war auf diesen Ausbildungsgang abgestimmt. Diese mit der Teilnahme an der berufsvorbereitenden Maßnahme im September 2007 und damit vor Wirksamwerden der Personalmaßnahme begonnene Berufsausbildung kann der Sohn des Klägers in Brüssel nach den vorgelegten Bescheinigungen aufgrund seiner Lernbehinderung nicht fortsetzen. Entgegen der Ansicht der Beklagten scheitert der geltend gemachte Anspruch auch nicht daran, dass der Kläger seit seinem Umzug nach Brüssel nicht uneingeschränkt umzugswillig gewesen ist. Das Gericht hat nicht die Überzeugung gewinnen können, dass der Kläger bzw. seine Familie nicht umzugswillig sind. Soweit der Kläger in seinem Trennungsgeldantrag auf die Schwerbehinderung und Berufsvorbereitung bzw. Ausbildung seines Sohnes hingewiesen und diesen Umstand als zwingenden persönlichen Umzugshinderungsgrund für sich beansprucht hat, kann dies nicht als Indiz für seine fehlende Umzugswilligkeit gewertet werden. Auch wenn nach Ansicht des Dienstherrn ein Umzugshinderungsgrund nicht vorliegt, muss sich der Berechtigte gerade auch in etwaigen Zweifelsfällen darauf berufen können, da ansonsten in diesen Fällen der Anspruch auf (Auslands-)Trennungsgeld völlig leerlaufen würde. Demgemäß kommt es in derartigen Fällen maßgeblich nur darauf an, ob der angenommene Umzugshinderungsgrund auch wirklich objektiv vorliegt, d.h. den Anforderungen der einschlägigen Gesetzesnorm genügt. Vgl. BVerwG, Urteil vom 4. August 1977 - VI A 2.73 -, juris, Rn. 15; OVG NRW, Urteil vom 19. Februar 2010 - 1 A 2460/07 -, juris Rz. 25-27. Auch der Umstand, dass der Kläger dem Bundesamt für Wehrverwaltung als der Stelle, die über die Gewährung des Trennungsgeldes entscheidet, nicht bereits im Vorfeld der Versetzung und des Dienstantritts in Brüssel mitgeteilt hat, dass sein Sohn im Anschluss an die berufsvorbereitende Maßnahme eine dreijährige Berufsausbildung beginnen werde und am 16. Juli 2008 einen Ausbildungsvertrag geschlossen hatte, lässt aus Sicht des Gerichts keinen Schluss auf die fehlende Umzugswilligkeit des Klägers zu. Für eine derartige Mitteilung bestand auch vor dem Hintergrund des Gesprächs, das mit ihm im Bundesamt im Zusammenhang mit seiner dienstlichen Erklärung im Januar 2008 zur Umzugswilligkeit bzw. möglichen Umzugshinderungsgründen geführt wurde, kein Anlass. Dem Kläger war nach diesem Gespräch mit Schreiben vom 13. Februar 2008 mitgeteilt worden, dass eine Entscheidung über die Anerkennung von Umzugshinderungsgründen erst nach seiner Versetzung getroffen werde. Daher war es aus Sicht des Klägers nicht erforderlich, das Bundesamt zeitnah im April/Mai 2008 über die Empfehlung zur Berufsausbildung seines Sohnes und im Juli 2008 über den Abschluss des Ausbildungsvertrages zu unterrichten. Soweit die Beklagte als Indiz für die fehlende Umzugswilligkeit des Klägers bzw. seiner Familie wertet, dass er den Zusammenhang zwischen der berufsvorbereitenden Maßnahme und der sich daran anschließenden Berufsausbildung seines Sohnes und damit einen möglichen über mehrere Jahre bestehenden Umzugshinderungsgrund im Vorfeld der Personalentscheidung nicht offengelegt hätte, kann dem nicht gefolgt werden. Er hat bereits unter Nr. 1 der formularmäßigen dienstlichen Erklärung im Januar 2008 erklärt, nicht uneingeschränkt umzugswillig zu sein, weil ein Umzugshinderungsgrund nach § 12 Abs. 3 Nr. 4 BUKG vorliege und in der dazu abgegebenen Erläuterung darauf hingewiesen, dass sein Sohn bis Mitte August 2008 an einer berufsvorbereitenden Bildungsmaßnahme teilnehme, die dem Ziel diene, ihm eine seiner Behinderung entsprechende Berufsausbildung zu ermöglichen und eine solche Ausbildung im fremdsprachigen Raum aufgrund seiner Schwerbehinderung nicht möglich sei. Darüber hinaus hat er unter Nr. 7 der Erklärung zu zwingenden Umzugshinderungsgründen erklärt, dass im Zeitpunkt des Beginns der voraussichtlichen Verwendung im Ausland dieser Umzugshinderungsgrund voraussehbar vorliege. Aus dieser Erklärung hätte die Beklagte auch schon damals den Schluss ziehen können und müssen, dass die Familie des Klägers möglicherweise für die Ausbildungsdauer seines Sohnes und damit weit über das Datum des Abschlusses der berufsvorbereitenden Maßnahme an dem Umzug nach Brüssel gehindert sein könnte. Dies umso mehr, als sich der Kläger ausdrücklich auf gerade diesen Umzugshinderungsgrund und die betreffende Regelung im Bundesumzugskostengesetz bezogen hat. Wenn die Beklagte die Tragweite dieser offengelegten Umstände und deren rechtliche Relevanz verkannt hat, kann dies nicht zu Lasten des Klägers gehen. Im Übrigen ist auch nicht nachvollziehbar, inwieweit aus diesem Verhalten des Klägers auf seine fehlende Umzugswilligkeit geschlossen werden kann. Wenn er im Vorfeld der Verwendungsentscheidung die maßgeblichen Umstände nicht in vollem Umfang offen gelegt hätte, musste er damit rechnen, dass sie nicht als Hinderungsgründe anerkannt werden und er die nicht unerheblichen Mehrbelastungen einer doppelten Haushaltsführung selbst tragen müsste. Die Beklagte kann gegen die Geltendmachung des Anspruchs auch nicht mit Erfolg einwenden, dass sie von der Versetzung des Klägers nach Brüssel abgesehen hätte, wenn sie zeitnah darüber unterrichtet worden wäre, dass sich an die berufsvorbereitende Maßnahme eine damit zusammenhängende Ausbildung anschloss und die Familie des Klägers deshalb nicht mit dem Kläger nach Brüssel umziehen konnte. Dies erscheint vor dem Hintergrund der zeitlichen Abläufe bei der Entscheidung über die Versetzung des Klägers nach Brüssel schlichtweg nicht plausibel. Diese Entscheidung wurde im Grundsatz nämlich bereits im September 2007 getroffen, als der Kläger gegenüber der NATO als Kandidat für den ausgeschriebenen Posten benannt wurde, spätestens aber mit der Versetzungsverfügung vom 16. März 2008. Weder im September 2007 noch im März 2008 war jedoch abzusehen, ob der Sohn des Klägers im Anschluss an die berufsvorbereitende Maßnahme auch wie beabsichtigt tatsächlich eine Ausbildung durchlaufen und in der Folge die Familie des Klägers an dem Umzug nach Brüssel gehindert sein würde. Dieser Umstand konnte daher schon von dem zeitlichen Ablauf keinen entscheidenden Einfluss auf die Personalentscheidung haben. Zudem sind kurzfristige Personalentscheidungen nach den Kenntnissen des Gerichts aus anderen soldatenrechtlichen Verfahren schon im nationalen Bereich nicht ohne weiteres umsetzbar. Im internationalen Bereich bei einer Stelle, die nach den vom Kläger vorgelegten Unterlagen als wichtig für die nationalen Interessen bezeichnet wird, ist dies mehr als unwahrscheinlich. Darüber hinaus erscheint auch sehr fraglich, ob dieser Umstand vor dem Hintergrund des im Grundgesetz verankerten besonderen Diskriminierungsverbots schwerbehinderter Menschen überhaupt Einfluss auf die Auswahlentscheidung haben darf. Hat der Kläger nach alledem Anspruch auf Auslandstrennungsgeld nach der Auslandstrennungsgeldverordnung, besteht auch ein Anspruch auf Zahlung der pauschalierten Aufwandsentschädigung nach § 31 SG i.V.m. der Richtlinie über die Zahlung einer Aufwandsentschädigung (AER), denn Voraussetzung hierfür ist gemäß Ziff. IV Abs. 1 AER, dass der Soldat Auslandstrennungsgeld erhält. Daher ist der Klage stattzugeben mit der Folge, dass die Beklagte gemäß § 154 Abs. 1 VwGO die Kosten des Verfahrens tragen muss. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO i.V.m. § 708 Nr.11, § 711 der Zivilprozessordnung (ZPO).