18 K 4250/07

Der Bescheid vom 28.11.2006 und der Widerspruchsbescheid vom 19.09.2007 werden aufgehoben. Die Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens. Tatbestand Die Klägerin ist ein Eisenbahninfrastrukturunternehmen (nachfolgend: EIU) und betreibt Serviceeinrichtungen in Form von Personenbahnhöfen in den RegioNetzen der Erzgebirgsbahn, der Kurhessenbahn, der Oberweißbacher Berg- und Schwarztalbahn, der SüdostBayernBahn und der WestFrankenBahn. Mit Schreiben vom 01.11.2006 unterrichtete die Klägerin die Beklagte über die beabsichtigte Neufassung ihrer Allgemeinen Bedingungen für die Nutzung der Infrastruktur von Personenbahnhöfen (im Folgenden: ABP RNI). Die ABP RNI verweisen im Wesentlichen auf die Allgemeinen Bedingungen für die Nutzung der Infrastruktur von Personenbahnhöfen der DB Station&Service AG in ihrer jeweils gültigen Fassung und enthalten in den nachfolgenden Bestimmungen nur von dem Regelwerk der DB Station&Service AG abweichende Regelungen. Mit Bescheid vom 28.11.2006 widersprach die Beklagte der beabsichtigten Neufassung (Ziffer 1 des Bescheides), gab der Klägerin unter Ziffer 2 des Bescheides auf, die ABP RNI unter Berücksichtigung der nachfolgend dargestellten Rechtsauffassung abzuändern und bis spätestens zum 11.12.2006 zu veröffentlichen, drohte ihr in Ziffer 3 des Bescheides für den Fall der gänzlichen oder teilweisen Nichterfüllung der unter Ziffer 2 angeordneten Verpflichtungen ein Zwangsgeld in Höhe von 20.000,00 Euro an und ordnete unter Ziffer 4 des Bescheides die Kostentragungspflicht der Klägerin an. Die Beanstandung richtete sich gegen die Methodik der Verweisung auf fremde Nutzungsbedingungen und bezog sich im Übrigen auf einzelne Klauseln wegen deren Unvereinbarkeit mit eisenbahnrechtlichen Bestimmungen. Zur Begründung führte die Beklagte im Wesentlichen aus: Die ABP RNI entsprächen nicht den Vorgaben des Eisenbahnrechts über den Zugang zur Eisenbahninfrastruktur. Die Klägerin komme durch den schlichten Verweis auf die Nutzungsbedingungen eines anderen EIU nicht der ihr nach § 10 Abs. 1 Eisenbahninfrastruktur-Benutzungsverordnung (im Folgenden: EIBV) obliegenden Verpflichtung zur Aufstellung und Veröffentlichung eigener Nutzungsbedingungen nach. Den Zugangsberechtigten stünden die für die Wahrnehmung ihrer Zugangsrechte erforderlichen Informationen nicht ohne Weiteres zur Verfügung. Insbesondere sei ein inhaltlicher Abgleich der Bestimmungen beider Regelwerke erforderlich. Den ABP RNI werde in vollem Umfang widersprochen, weil die Verweisungsmethodik insgesamt nicht den eisenbahnrechtlichen Vorschriften entspreche. Ein rechtskonformer Zustand könne nur durch eine vollständige Neufassung der ABP RNI erreicht werden. Den hiergegen erhobenen Widerspruch vom 08.12.2006 wies die Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom 19.09.2007 zurück. Am 15.10.2007 hat die Klägerin Klage erhoben. Zur Begründung der Klage trägt die Klägerin im Wesentlichen vor: Die gewählte Verweisungstechnik verstoße nicht gegen § 10 Abs. 1 EIBV i.V.m. § 4 EIBV. Diese Regelungen enthielten keine Vorgaben für die Struktur und den Aufbau der Nutzungsbedingungen. Insbesondere verpflichteten sie nicht, ein originäres und in sich geschlossenes Bedingungswerk zu veröffentlichen. Die Klägerin könne den Aufbau und die äußere Form im Rahmen ihrer unternehmerischen Gestaltungsfreiheit selbst bestimmen, solange sie den Eisenbahnverkehrsunternehmen (im Folgenden: EVU) die notwendigen Informationen zur Wahrnehmung ihres Zugangsrechts verschaffe. Die Gestaltung von Nutzungsbedingungen in Form eines Hauptteils und einer Anlage sei durchaus üblich und werde von der obergerichtlichen Rechtsprechung anerkannt. Der dynamische Verweis führe auch nicht zu einer Umgehung des Änderungsprozederes von § 10 Abs. 1 Satz 5 i.V.m. § 4 Abs. 4 EIBV. Eine wesentliche Änderung des von der Klägerin in Bezug genommenen Regelwerks führe grundsätzlich auch zu einer Änderung der ABP RNI und müsse damit von der Klägerin innerhalb der vorgesehenen Fristen veröffentlicht und mitgeteilt werden. Nach einer Überprüfung der veröffentlichten Änderungen des fremden Regelwerks habe die Klägerin die Möglichkeit, entweder eine eigenständige Regelung in ihren ABP zu treffen oder die Änderungen als eigene Änderungen zu veröffentlichen. Etwaige Änderungen des fremden Regelwerkes beträfen nur das eigene unternehmerische Risiko der Klägerin. Denn sie müsse alle Änderungen gegen sich gelten lassen, sofern sie ihre eigenen ABP nicht entsprechend anpasse. Tatsächlich sei deshalb das Verhältnis der beiden EIU untereinander betroffen und nicht dasjenige zwischen den Zugangsberechtigten und der Klägerin. Ein Verstoß gegen das Gebot der Diskriminierungsfreiheit liege nicht vor. Die einzelnen Bestimmungen seien für alle Zugangsberechtigten gleichermaßen und ohne großen Aufwand verfügbar, da die ABP der DB Station&Service AG als Anlage beigefügt würden und im Übrigen die aktuelle Fassung dieser ABP im Internet abrufbar sei. Aufgrund der Struktur der Regelungen sei eine unzumutbare Behinderung einzelner Zugangsberechtigter bei der Ausübung des Zugangsrechts nicht zu befürchten. Die Klägerin beantragt, den Bescheid vom 28.11.2006 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 19.09.2007 aufzuheben. Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Zur Begründung trägt sie im Wesentlichen vor: Der schlichte Verweis auf fremde Nutzungsbedingungen ohne Erstellung einer eigenen, vollständigen Fassung unter Vornahme individuell erforderlicher Anpassungen verstoße gegen § 10 Abs. 1 EIBV. Das folge bereits aus dem Wortlaut von § 10 Abs. 1 Sätze 1 und 4 EIBV. Die dort niedergelegten Verpflichtungen seien als originäre, also eigene Pflichten ausgestaltet. Die Worte "Aufstellen" und "Darlegen" suggerierten ein gewisses Maß an eigenem aktiven und schöpferischen Tätigwerden und damit mehr als eine bloße Bezugnahme auf ein fremdes Regelwerk. Die Pflicht zur Aufstellung eigener Nutzungsbedingungen folge auch aus dem Sinn und Zweck von § 10 Abs. 1 EIBV. Ein wirksamer und unverfälschter Wettbewerb könne nur durch aus sich heraus verständliche Nutzungsbedingungen sichergestellt werden. Die maßgeblichen Rechte und Pflichten müssten für alle Zugangsberechtigten umfassend, gleich schnell und ohne großen Aufwand erkennbar sein. Deshalb müssten sämtliche, für den Zugang erforderlichen Informationen in einer einheitlichen, auf den jeweiligen Eisenbahninfrastrukturbetreiber abgestimmten Version für alle Zugangsberechtigten leicht zugänglich vorhanden sein. Auch die Systematik der EIBV spreche gegen einen Verweis auf fremde Nutzungsbedingungen. Zunächst werde hierdurch das zwingend vorgeschriebene Änderungsprozedere nach §§ 4, 8 EIBV unterlaufen. Das folge vor allem aus dem dynamischen Verweis auf das Regelwerk der DB Station&Service AG. Dieser Verweis sei so zu verstehen, dass etwaige Änderungen des fremden Regelwerks automatisch Teil der ABP RNI würden, ohne dass das in §§ 4, 8 EIBV vorgeschriebene Änderungsprozedere von der Klägerin durchgeführt werde. Das Recht auf Stellungnahme zu beabsichtigten Änderungen der ABP RNI werde nicht dadurch gewahrt, dass die DB Station&Service AG das allein auf ihr Regelwerk bezogene Änderungsprozedere ordnungsgemäß durchführe. Denn dieses Verfahren werde von einem anderen Verpflichteten für eine andere Infrastruktur durchgeführt. Der originäre Ersteller wäre im Übrigen auch unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt verpflichtet, etwaige auf die Infrastruktur der Klägerin bezogene Anregungen bei seiner Entscheidung zu berücksichtigen. Überdies könne die Klägerin erst mit zeitlichem Nachlauf auf Änderungen und Anpassungen reagieren. Schöpfe das andere EIU die Fristen des §§ 4, 8 EIBV voll aus, sei der Klägerin eine Änderung der ABP RNI erst zum nächsten Turnus möglich, da auch sie demselben Fristengefüge unterliege. Überdies könne nach der Systematik der EIBV davon ausgegangen werden, dass der Verordnungsgeber die Möglichkeit der Bezugnahme auf ein anderes Regelwerk explizit im Verordnungstext genannt hätte. An anderer Stelle habe er ausdrücklich Fälle geregelt, bei denen Regelwerke im weitesten Sinne in Bezug genommen werden könnten, wie z.B. in § 4 Abs. 1 EIBV, wonach bei einer Veröffentlichung im Internet ausdrücklich ein Verweis auf die Internetadresse im Bundesanzeiger vorgesehen sei. Gerade die Veröffentlichungspflicht in § 4 Abs. 1 EIBV spreche gegen die gewählte Verweisungstechnik. Eine Veröffentlichung setze dem Wortsinn nach voraus, dass die Bekanntgabe des zu veröffentlichenden Dokuments unter Darstellung des gesamten Inhalts originär durch die Person erfolge, die zur Veröffentlichung verpflichtet sei. Anderenfalls liege keine eigene Veröffentlichung vor, sondern ein Verweis auf die Veröffentlichung des Dokuments durch einen Dritten. Die Verpflichtung zur Aufstellung eigener Nutzungsbedingungen folge auch aus der europarechtlichen Forderung nach Transparenz. Ein bloßer Verweis auf ein anderes Regelwerk ohne das zum Verständnis erforderliche Mindestmaß einer Anpassung sei damit nicht vereinbar. Wegen der weiteren Einzelheiten das Sach- und Streitstandes wird auf den sonstigen Inhalt der Gerichtsakte und der von der Beklagten vorgelegten Verwaltungsvorgänge Bezug genommen. E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e Die Klage ist zulässig und begründet. Der Bescheid vom 28.11.2006 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 19.09.2007 ist rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten, § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO. Die Beklagte hat in Ziffer 1 des angefochtenen Bescheides zu Unrecht den ABP RNI in vollem Umfang widersprochen. Die daraus folgende Anordnung in Ziffer 2 des Bescheides, eigene Nutzungsbedingungen aufzustellen, ist ebenfalls rechtswidrig, weil die Klägerin dadurch zu einer vollständigen Neufassung der ABP RNI verpflichtet wird. Mit Rücksicht auf die Rechtswidrigkeit von Ziffern 1 und 2 des angefochtenen Bescheides sind auch die Folgeaussprüche in Ziffern 3 und 4 des Bescheides rechtswidrig. Rechtsgrundlage für Ziffer 1 des Bescheides vom 28.11.2006 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 19.09.2007 ist § 14 e Abs. 1 Nr. 4 AEG. Nach dieser Vorschrift kann die Regulierungsbehörde nach Eingang einer Mitteilung nach § 14 d AEG innerhalb von vier Wochen der beabsichtigten Neufassung oder Änderung von Nutzungsbedingungen für Serviceeinrichtungen widersprechen, soweit die beabsichtigten Entscheidungen nicht den Vorschriften des Eisenbahnrechts über den Zugang zur Eisenbahninfrastruktur entsprechen. Prüfungsmaßstab ist die Vereinbarkeit der ABP RNI mit den Vorschriften des Eisenbahnrechts über den Zugang zur Eisenbahninfrastruktur. Das sind vor allem die Regelungen der §§ 14 bis 14f AEG und die Regelungen der EIBV. § 14 e Abs. 1 Nr. 4 AEG setzt nicht voraus, dass zu einem Verstoß gegen diese Regelungen eine Verletzung des Grundsatzes der Diskriminierungsfreiheit i.S.v. § 14 Abs. 1 Satz 1 AEG hinzukommt. OVG NRW, Urteil vom 17.06.2010 - 13 A 2557/09 -, Juris. Ausgehend von diesem Maßstab ist der Totalwiderspruch der Beklagten gegen die ABP RNI rechtswidrig, weil die Beanstandung gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit verstößt. Entgegen der Auffassung der Beklagten stellt der inhaltliche Verweis der Klägerin auf das Regelwerk der DB Station&Service AG nicht zwangsläufig einen Verstoß gegen Vorschriften des Eisenbahnrechts dar. Die Verweisung verstößt nur insoweit gegen Eisenbahnrecht, als das Änderungsregime des § 10 Abs. 1 Satz 5 EIBV i.V.m. § 4 Abs. 4 EIBV unterlaufen wird. § 10 Abs. 1 EIBV ist kein generelles Verbot der Verweisung auf fremde Nutzungsbedingungen zu entnehmen. Ein derartiges Verbot folgt weder aus dem Wortlaut noch aus dem Sinn und Zweck der Norm. Nach § 10 Abs. 1 Satz 1 EIBV hat ein EIU für den Zugang zu Serviceeinrichtungen und die Erbringung der damit verbundenen Leistungen Nutzungsbedingungen aufzustellen. Konkrete Vorgaben für den Aufbau und die Struktur des Regelwerks enthält die Vorschrift jedoch nicht. Insbesondere wird die Erstellung einer eigenen, in sich geschlossenen Fassung nicht gefordert. Dies liefe letztlich auch der unternehmerischen Gestaltungsfreiheit zuwider. Denn die Bestimmung von Aufbau und äußerer Form von Nutzungsbedingungen ist Ausdruck der Berufsfreiheit eines Unternehmens und unterliegt deshalb auch grundsätzlich nicht der Rechtskontrolle der Regulierungsbehörde. OVG NRW, Beschluss vom 28.01.2008 - 13 B 2014/07 -, N&R 2008, S. 94; VG Köln, Urteil vom 30.04.2010 - 18 K 3002/08 -, Juris. Ausgehend vom Sinn und Zweck des § 10 Abs. 1 Satz 1 EIBV, für den Zugang zu einer Serviceeinrichtung und die im Vordergrund stehende Erbringung der Leistungen die Transparenz zu erhöhen, vgl. BR-Drucks 249/05, S. 46, kommt es auf die konkrete Regelungstechnik nicht an, sofern allen EVU die erforderlichen Informationen für den Zugang zu Serviceeinrichtungen und die Erbringung der damit verbundenen Leistungen hinreichend deutlich und allgemein zugänglich zur Verfügung gestellt werden. Die Klägerin weist zu Recht darauf hin, dass es in diesem Falle unerheblich ist, ob die Nutzungsbedingungen ausschließlich eigene Formulierungen enthalten, ein fremdes Regelwerk ganz oder teilweise inkorporieren oder aber auf ein anderes Regelwerk ganz oder teilweise verweisen. Ein grundsätzliches Verbot der Verweisung auf fremde Nutzungsbedingungen folgt auch nicht aus der Systematik der EIBV. Ein entsprechender allgemeiner verordnungsgeberischer Wille, Inbezugnahmen von Regelwerken im weitesten Sinne nur ausdrücklich zu regeln, ist nicht erkennbar. Insbesondere lässt die Regelung des § 4 Abs. 1 EIBV diesen Rückschluss nicht zu, da diese Vorschrift "lediglich" eine Aussage zu den formalen Anforderungen der Veröffentlichung eines Regelwerkes trifft. Eine weitergehende Intention des Verordnungsgebers lässt sich daraus jedoch nicht ableiten. Ein schlichter Verweis stellt entgegen der Auffassung der Beklagten auch keine Umgehung der Veröffentlichungspflicht des § 4 Abs. 1 EIBV dar, wenn die fremden Nutzungsbedingungen -wie hier - dem zu veröffentlichenden eigenen Regelwerk als Anlage beigefügt sind. Der Verweis auf ein anderes Regelwerk verstößt überdies nicht grundsätzlich gegen das Transparenzgebot, das eine Ausformung des in § 14 Abs. 1 Satz 1 AEG niedergelegten Diskriminierungsverbotes darstellt. Denn auch die Gestaltung von Nutzungsbedingungen in einen Hauptteil und Anlagen ist durchaus üblich und den Zugangsberechtigten trotz der Schwierigkeiten, sie zu durchdringen, grundsätzlich zumutbar. Etwas anderes gilt allenfalls dann, wenn Unklarheiten der Nutzungsbedingungen ein EVU in unzumutbarer Weise beim Infrastrukturzugang behindern, ein anderes EVU jedoch nicht. OVG NRW, Beschluss vom 28.01.2008 - 13 B 2014/07 -, a.a.O. und Urteil vom 17.06.2010 - 13 A 2557/09 -, a.a.O.. Ausgehend hiervon beinhaltet das Erfordernis der inhaltlichen Abstimmung zweier Regelwerke für sich gesehen noch kein Diskriminierungspotential. Dabei ist insbesondere die Sachkunde der EVU in den Blick zu nehmen. Auch die hier erfolgte Übernahme der den ABP RNI angefügten Nutzungsbedingungen der DB Station&Service AG mit der Maßgabe, dass die Besonderheiten der Klägerin eigens geregelt sind, führt nicht zu strukturellen Unklarheiten oder zu Intransparenzen, die eisenbahnrechtswidrig sind. Denn es wird im weit überwiegenden Teil Bezug genommen auf das fremde Regelwerk und es gibt nur für eine überschaubare Zahl von Regelungen - Ziffer 2.1 bis 2.4 der ABP RNI - abweichende Bestimmungen. Die Beklagte hat Ziffer 1 der ABP RNI jedoch insoweit zu Recht gerügt, als die ABP der DB Station&Service AG in ihrer jeweils gültigen Fassung übernommen werden. Dieser dynamische Verweis verstößt gegen § 10 Abs. 1 Satz 5 EIBV i.V.m. § 4 Abs. 4 EIBV, wonach beabsichtigte Neufassungen oder (wesentliche) Änderungen 6 Monate vor Ablauf der Frist für die Beantragung von Zugtrassen der EVU zu veröffentlichen sind und den EVU einen Monat lang die Möglichkeit zur Stellungnahme eingeräumt wird. Aufgrund des dynamischen Verweises in Ziffer 1 der ABP RNI gelten Neufassungen oder wesentliche Änderungen des fremden Regelwerks automatisch auch für die ABP RNI der Klägerin, und deshalb auch unabhängig davon, ob für die ABP RNI das nach § 10 Abs. 1 Satz 5 EIBV i.V.m. § 4 Abs. 4 EIBV erforderliche Verfahren durchgeführt wurde. Dass die Klägerin das Verfahren eventuell einhalten kann, ist insoweit unerheblich; entscheidend ist vielmehr, dass sie die Verfahrensvorschrift aufgrund der Regelung in Ziffer 1 ihrer ABP RNI nicht einhalten muss, um die Zugangsberechtigten an Änderungen des fremden Regelwerks und damit zugleich auch ihrer ABP RNI zu binden. Etwaige Änderungen des fremden Regelwerkes betreffen auch nicht lediglich das eigene unternehmerische Risiko der Klägerin, sondern wirken sich auch und vor allem auf das Verhältnis zwischen den Zugangsberechtigten und der Klägerin aus. Der dynamische Verweis verstößt aus den o.a. Gründen allerdings nur insoweit gegen Eisenbahnrecht, als das Verfahren des § 4 Abs. 4 EIBV für die Nutzungsbedingungen von Personenbahnhöfen einzuhalten ist, mithin für die in § 10 Abs. 1 Satz 4 angesprochenen Entgeltgrundsätze, vgl. § 10 Abs. 1 Satz 5 EIBV. Der dennoch erfolgte Totalwiderspruch der Beklagten ist rechtswidrig, und zwar unabhängig davon, wie weit der Begriff der in § 10 Abs. 1 Satz 4 EIBV angesprochenen Entgeltgrundsätze zu fassen ist. Nach dem eindeutigen Wortlaut der Regelung des § 14 e Abs. 1 Nr. 4 AEG muss sich der Widerspruch regelmäßig auf die Teile der Nutzungsbedingungen beschränken, die den Vorschriften des Eisenbahnrechts widersprechen. Ein Totalwiderspruch wäre insoweit grundsätzlich auch wegen eines Verstoßes gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit rechtswidrig, weil ein Widerspruch gegen einzelne Bestimmungen der Nutzungsbedingungen als mildere Maßnahme in Betracht käme. Verbleibt bei einem Teilwiderspruch jedoch kein aussagekräftiges Regelwerk, ist ein Totalwiderspruch grundsätzlich rechtlich nicht zu beanstanden. VG Köln, Urteil vom 30.04.2010 - 18 K 3002/08 -, a.a.O.. Fasst man den Begriff der Entgeltgrundsätze im Sinne von § 10 Abs. 1 Satz 4 EIBV eher eng, wäre der Totalwiderspruch der Beklagten unverhältnismäßig, weil bei einem Teilwiderspruch gegen den auf die Entgeltgrundsätze bezogenen Verweis und gegen die weiter gerügten Ziffern 2.1, 2.2 und 2.3 der ABP RNI noch ein hinreichend aussagekräftiges Regelwerk verblieben wäre. Denn die übrigen in Bezug genommenen Regelungen der DB Station&Service AG hätten weiterhin als Grundlage für Vertragsgestaltungen dienen können. Versteht man den Begriff der Entgeltgrundsätze in § 10 Abs. 1 Satz 4 EIBV eher weit in dem Sinne, dass damit alle für den Zugang und die Entgeltbestimmung wesentlichen Informationen gemeint sind, wofür auch die Regelbeispiele in der genannten Vorschrift sprechen, wäre bei einem Teilwiderspruch sehr wahrscheinlich kein selbständig aussagefähiger Teil der ABP RNI mehr verblieben. Auch in diesem Fall bestehen aber unter Verhältnismäßigkeitsgesichtspunkten Bedenken gegen einen Totalwiderspruch, weil die Beklagte bezogen auf die Verweistechnik nicht das mildeste, gleich geeignete Mittel zur Herstellung eines eisenbahnrechtskonformen Zustandes gewählt hätte. Denn sie hätte den Widerspruch auf die Problematik des dynamischen Verweises beschränken müssen unter gleichzeitigem Hinweis auf die rechtliche Zulässigkeit eines statischen Verweises auf das fremde Regelwerk. Entgegen der in der mündlichen Verhandlung geäußerten Auffassung der Beklagten hätte diese Vorgehensweise die Klägerin auch nicht in ihrer unternehmerischen Gestaltungsfreiheit unzulässig eingeschränkt, weil ihr damit weiterhin die konkrete textliche und inhaltliche Gestaltungsmöglichkeit bei der Modifizierung der ABP RNI verblieben wäre. Ist der Totalwiderspruch in Ziffer 1 des angefochtenen Bescheides rechtswidrig, fehlt auch der Änderungsverpflichtung in Ziffer 2 des Bescheides die rechtliche Grundlage. Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 28.01.2008 - 13 B 2014/07 -, a.a.O.; VG Köln, Urteil vom 30.04.2010 - 18 K 3002/08 - a.a.O.. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.