8 K 5624/09

Die Klage wird abgewiesen. Die Kläger tragen die Kosten des Verfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen. Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Kläger können die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der jeweilige Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet. T a t b e s t a n d Die Kläger begehren ein bauordnungsbehördliches Einschreiten des Beklagten gegen eine auf dem Wohnhaus der Beigeladenen befindliche Dachterrasse. Die Kläger sind Eigentümer des mit einem Wohnhaus bebauten Grundstücks P. Straße 00 in S. . Die Beigeladene ist Eigentümerin des benachbarten, ebenfalls mit einem Wohnhaus bebauten Grundstücks C.---graben 00 in S. , auf dem sich die streitbefangene Dachterrasse befindet. Die beiden Wohnhäuser sind zueinander in geschlossener Bauweise errichtet. Der Hof des Wohnhauses der Kläger erstreckt sich über einen Teil des rückwärtigen Bereichs hinter dem Haus C.---graben 00. In dem Hof befindet sich ein ehemaliges Stallgebäude, das von den Klägern nach eigenen Angaben vor etwa 15 Jahre zu einem Arbeitszimmer umgebaut wurde. Dieses Gebäude hält zum Grundstück der Beigeladenen keinen Grenzabstand ein. Die Entfernung der Dachterrasse der Beigeladenen zu der gemeinsamen Grundstücksgrenze beträgt in dem Bereich, in dem das ehemalige Stallgebäude grenzständig errichtet wurde, ca. 1,50 bis 2, 00 m. Wegen der Einzelheiten der Lage der Grundstücke und der baulichen Anlagen auf den benachbarten Grundstücken wird auf den zur Gerichtsakte gereichten Auszug aus dem Liegenschaftskataster (Bl. 9 GA) und die aktenkundigen Lichtbilder (Bl. 10 bis 12, 89 GA) Bezug genommen. Die Dachterrasse der Beigeladenen wurde im Jahr 1983 errichtet. Eine Baugenehmigung, in der die Dachterrasse zeichnerisch dargestellt ist, wurde am 22. Januar 1987 erteilt, nachdem bereits zuvor, mit Bescheid des Oberkreisdirektors des Rhein-Sieg-Kreises vom 28. Oktober 1986, ein planungsrechtlicher Vorbescheid zur Errichtung einer begehbaren Dachgaube erteilt worden war. Wegen der Einzelheiten der Baugenehmigung und des Bauvorbescheides wird auf die beigezogenen Genehmigungsakten (BAen 3 und 4) Bezug genommen. Die Dachterrasse war bereits Gegenstand einer zivilgerichtlichen Auseinandersetzung zwischen den Klägern und der Beigeladenen vor dem Amtsgericht Rheinbach und Landgericht Bonn (Az. 3 C 979/86 bzw. 8 S 284/87). Gegenstand des Verfahrens war das Verlangen der Kläger an die hier Beigeladene, die Dachterrasse soweit zu beseitigen, dass ein Abstand von 2,00 m zum Grundstück der Kläger eingehalten wird. Das zivilgerichtliche Verfahren endete im Berufungsverfahren 8 S 284/87 mit einem am 24. November 1987 geschlossenen gerichtlichen Vergleich, in dem sich die Beigeladene verpflichtete, auf der Dachterrasse eine Sichtblende aus undurchsichtigem Material in einer Höhe von 1,50 m ab Tritthöhe zum Innenhof des Klägers hin zu errichten. Im Jahr 2008 erneuerte die Beigeladene die Bodenkonstruktion und die seitliche Umwehrung der Dachterrasse. Die Kläger wandten sich daraufhin an den Beklagten und begehrten ein bauordnungsbehördliches Einschreiten gegen die Dachterrasse. Zur Begründung verwiesen sie unter anderem darauf, dass es sich um die Neuerrichtung einer Dachterrasse handele und ein Abstandsflächenverstoß vorliege. Mit Schreiben vom 24. April 2009 lehnte der Beklagte ein bauordnungsbehördliches Einschreiten ab. Zur Begründung führte er unter anderem aus, dass es sich lediglich um Sanierungsarbeiten an einer bereits im Jahr 1987 genehmigten Dachterrasse handele. Die Kläger haben am 29. August 2009 Klage erhoben. Sie machen unter anderem geltend, die alte Dachterrasse sei vollständig entfernt und durch eine Neuausführung ersetzt worden. Damit sei der Bestandsschutz entfallen. Eine erneute Baugenehmigung komme nicht in Betracht, da die Abstandsflächen nicht eingehalten seien. Die ursprüngliche Dachterrasse sei auch nicht genehmigt gewesen. Die Baugenehmigung vom 22. Januar 1987 betreffe lediglich den doppelseitigen Ausbau einer Dachgaube. Zudem würden die Darstellungen in den Baugenehmigungsunterlagen nicht den Vorgaben der Bauprüfverordnung entsprechen. Es werde nicht zwischen Bestand und Planung differenziert. Der vor dem Landgericht geschlossene Vergleich beruhe auf falschen Informationen zur Baugenehmigung und werde deshalb angefochten. Die Kläger beantragen wörtlich, den Beklagten zu verpflichten, der Beigeladenen durch Ordnungsverfügung aufzugeben, die von dieser auf dem Dach ihres Wohngebäudes C.---graben 00 in S. , Gemarkung P1. , Flur 00, Flurstück 0000 ohne Genehmigung errichtete Dachterrasse zu entfernen oder so umzubauen, dass die gesetzlich vorgeschriebene Abstandsfläche zum Grundstück der Kläger eingehalten wird. Der Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Er führt unter anderem aus, dass die durchgeführten notwendigen Sanierungsarbeiten keiner Baugenehmigung bedürften und das zuvor genehmigte Bauteil durch die Sanierung auch nicht den Bestandsschutz verliere. Die Beigeladene beantragt ebenfalls, die Klage abzuweisen. Sie verweist unter anderem darauf, dass die Kläger an den im zivilgerichtlichen Verfahren geschlossenen Vergleich gebunden seien. Auch die Beigeladene halte sich weiterhin an den Vergleich. Die Dachterrasse sei durch die Baugenehmigung vom 22. Januar 1987 genehmigt worden. Sie genieße auch nach der durchgeführten Sanierung weiterhin Bestandsschutz. Standort, Bauvolumen und Zweck der baulichen Anlage seien unverändert geblieben. Das Gericht hat die Örtlichkeit anlässlich der mündlichen Verhandlung in Augenschein genommen. Wegen der Einzelheiten der Ortsbesichtigung und mündlichen Verhandlung sowie wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakte und die beigezogenen Verwaltungsvorgänge verwiesen. E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e Die Klage hat keinen Erfolg. Die Klage ist als Verpflichtungsklage zulässig. Sie ist insbesondere nicht verfristet. Zwar wurde der Antrag der Kläger auf ordnungsbehördliches Einschreiten bereits mit Schreiben des Beklagten vom 24. April 2009 abschlägig beschieden. Dieses Schreiben mit dem Hinweis darauf, dass gegen die ablehnende Entscheidung der Rechtsweg beschritten werden könne, ist als den Antrag der Kläger ablehnender Bescheid zu werten. Diesem Bescheid fehlt aber die nach § 58 Abs. 1 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) erforderliche Rechtsbehelfsbelehrung mit der Folge, dass für die Erhebung der Verpflichtungsklage nicht die Monatsfrist nach § 74 Abs. 2 i. V. m. Abs. 1 Satz 2 VwGO, sondern die Jahresfrist des § 58 Abs. 2 VwGO gilt. Diese Jahresfrist haben die Kläger mit ihrer am 29. August 2009 erhobenen Klage eingehalten. Die damit zulässige Klage ist aber unbegründet. Die Ablehnung des bauordnungsbehördlichen Einschreitens durch den Beklagten ist rechtmäßig und verletzen die Kläger nicht in ihren Rechten (vgl. § 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO). Die Kläger haben keinen Anspruch darauf, dass der Beklagte gemäß § 61 der Bauordnung für das Land Nordrhein-Westfalen (BauO NRW) gegen die Dachterrasse der Beigeladenen einschreitet. Nach § 61 Abs. 1 Satz 2 BauO NRW haben die Bauaufsichtsbehörden nach pflichtgemäßen Ermessen die erforderlichen Maßnahmen zu treffen, um Verstößen gegen öffentlich-rechtliche Vorschriften zu begegnen. Diese materielle Ermächtigungsgrundlage für das bauordnungsbehördliche Einschreiten vermag dann einen entsprechenden Anspruch des Nachbarn zu vermitteln, wenn dieser sich auf die Verletzung öffentlich-rechtlicher Vorschriften berufen kann, die - auch - seinem subjektiven Schutz zu dienen bestimmt sind. Voraussetzung eines Anspruchs auf bauordnungsbehördliches Einschreiten ist darüber hinaus, dass die zu beseitigende bauliche Anlage nicht durch eine bestandskräftige Baugenehmigung legitimiert, also formell illegal ist. Davon ausgehend scheidet ein Anspruch der Kläger auf ordnungsbehördliches Einschreiten aus. Die streitbefangene Dachterrasse ist mit Bescheid des damals zuständigen Oberkreisdirektors des Rhein-Sieg-Kreises vom 22. Januar 1987 genehmigt worden. Sie ist damit formell legal, bereits die Bestandskraft dieser Baugenehmigung steht einem Anspruch auf bauordnungsbehördliches Einschreiten entgegen. Aus der Baugenehmigung vom 22. Januar 1987 ergibt sich zur Überzeugung des Gerichts mit der nach § 37 Abs. 1 des Verwaltungsverfahrensgesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen (VwVfG NRW) erforderlichen hinreichenden Bestimmtheit, dass auch die Dachterrasse Gegenstand der Genehmigung ist. Zwar ist in dem Deckblatt zur Baugenehmigung vom 22. Januar 1987 lediglich das Bauvorhaben "Einbau einer Dachgaube" mitgeteilt, aus den grün gestempelten Baugenehmigungsunterlagen und den weiteren Umständen ergibt sich aber zweifelsfrei, dass auch die Dachterrasse mit genehmigt ist. Sie ist als Austritt sowohl im grün gestempelten Grundriss Dachgeschoss (Bl. 19 BA3) als auch im grün gestempelten Schnitt S-S (Bl. 20 BA3) zeichnerisch dargestellt. Ziffer 11. der Auflagen zur Baugenehmigung schreibt eine Umwehrung (Brüstungsgeländer) für den Balkon vor. Der Dachaustritt wird auch im Anschreiben zur Baugenehmigung vom 20. Dezember 1986 angesprochen und war bereits Genehmigungsinhalt des vorausgegangenen Bauvorbescheides vom 18. September 1986. In der Gesamtschau kann damit nicht angenommen werden, dass Gegenstand der Genehmigung nur die ebenfalls errichtete Dachgaube sein soll. Anhaltspunkte für einen Nichtigkeit dieser Baugenehmigung gemäß § 44 VwVfG NRW bestehen nicht. Soweit die Kläger rügen, einige Darstellungen in den Bauunterlagen, insbesondere zur Differenzierung zwischen Bestand und Planung, würden nicht den Vorgaben der Verordnung über bautechnische Prüfungen in der hier maßgeblichen Fassung vom 6. Dezember 1984 (BauprüfVO 1984) entsprechen, vermag dieser Einwand eine Nichtigkeit der Baugenehmigung nicht zu begründen. Nach § 1 Abs. 2 BauPrüfVO 1984 richten sich Umfang und Inhalt der Bauvorlagen im Einzelfall nach dem jeweiligen Bauvorhaben, wobei sich der Inhalt der Bauvorlagen auf das zur Beurteilung des jeweiligen Bauvorhabens erforderliche beschränkt. Diese Regelung enthielt ein an die Bauaufsichtsbehörde gerichtetes Gebot, das Bestehen auf unnötige Vervollständigungen zu unterlassen sowie ein an den Entwurfsverfasser gerichtetes Gebot, überflüssige Darstellungen zu unterlassen. Dem wurde hier von der Bauordnungsbehörde Rechnung getragen. Der Regelungsinhalt der Baugenehmigung ist wie ausgeführt eindeutig. Von einem offensichtlichen und besonders schwerwiegenden Fehler im Sinne des § 44 Abs. 1 VwVfG, der zur Nichtigkeit der Baugenehmigung führen würde, kann damit keine Rede sein. Die Bestandskraft der Baugenehmigung vom 22. Januar 1987 ist durch die im Jahr 2008 durchgeführten Arbeiten an der Dachterrasse nicht entfallen. Durch die Arbeiten ist kein von der Baugenehmigung nicht mehr gedecktes aliud entstanden. Instandsetzungs- und Instandhaltungsmaßnahmen sind von einer erteilten Baugenehmigung gedeckt und führen nicht zum Entfallen der Bestandsschutzes für die bauliche Anlage. Nichts anderes ist hier geschehen. Boden und Umwehrung wurden nach 23 Jahren erneuert. Die Benutzung anderer Materialien sowie sonstige geringfügige Abweichungen sind unerheblich. Ohnehin ist die Dachterrasse, die wesentlicher Bestandteil des Hauses ist, nicht isoliert, sondern nur im Zusammenhang mit dem Bezugsobjekt Haus zu sehen. Es wurde lediglich ein Teil des Hauses ausgebessert, ohne dass insoweit ein aliud entstand. Voraussetzung für den Fortbestand des aktiven Bestandsschutzes ist lediglich, dass die Identität des Bauwerks erhalten bleibt. Maßgeblich für diese Identität ist danach, dass das ursprüngliche Gebäude nach wie vor als Hauptsache erscheint. hieran fehlt es lediglich wenn der mit der Instandsetzung verbundene Eingriff in den vorhandenen Bestand so intensiv ist, dass er die Standfestigkeit des gesamten Gebäudes berührt und eine statische Nachberechnung des gesamten Gebäudes erforderlich macht, oder wenn die für die Instandsetzung notwendigen Arbeiten den Aufwand für einen Neubau erreichen oder gar übersteigen, oder wenn die Bausubstanz ausgetauscht oder das Bauvolumen wesentlich erweitert wird, vgl. Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Beschluss vom 21. März 2001 - 4 B 18/01 -, juris; Urteil vom 17. Januar 1986 - 4 C 80.82 - BVerwGE 72, 362, 363. von einer derartigen Veränderung kann hier bezogen auf das Wohnhaus der Beigeladenen keine Rede sein. Der Bestandsschutz für dieses nebst Dachterrasse besteht fort. Unabhängig von der formellen Legalität der Dachterrasse scheidet ein Anspruch auf bauordnungsbehördliches Einschreiten auch deshalb aus, weil die Berufung der Kläger auf den Abstandsflächenverstoß treuwidrig ist. Die Geltendmachung eines Anspruchs auf bauordnungsbehördliches Einschreiten verstößt angesichts des am 24. November 1987 geschlossenen Vergleichs im zivilgerichtlichen Verfahren 8 S 284/87 LG Bonn gegen das Verbot widersprüchlichen Verhaltens. Das Gebot, sich so zu verhalten, wie Treu und Glauben es verlangen, gehört zu den allgemeinen Grundsätzen des Verwaltungsrechts. In einer nachbarliche Abwehransprüche ausschließenden Weise treuwidrig verhält sich u. a., wer sich in Widerspruch zu seinem eigenen vorausgegangenen Verhalten setzt. So verstößt der Nachbar gegen das aus Treu und Glauben folgende Verbot widersprüchlichen Verhaltens, der ein Vorgehen gegen eine bauliche Anlage erstrebt, die er aufgrund einer mit dem Bauherrn geschlossenen zivilrechtlichen Vereinbarung zu dulden hat. Vgl. BVerwG, Beschluss vom 2. Dezember 1974 - IV B 145.74 -, BRS 28 Nr. 125 für den Fall eines vorausgegangenen zivilgerichtlichen Vergleichs; Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW), Beschluss vom 25. März 1998 - 7 B 446/98 - und Beschluss vom 7. August 1997 - 7 A 150/96 -; Oberverwaltungsgericht des Saarlandes, Urteil vom 26. August 1997 - 2 R 26/96 -. So liegt der Fall auch hier. Die Kläger haben sich im zivilgerichtlichen Vergleich zur Duldung der Dachterrasse verpflichtet. Für eine Anfechtung des geschlossenen Vergleichs fehlt die Grundlage. Unabhängig davon, dass auch für die zivilrechtliche Anfechtung einer Willenserklärung Fristen einzuhalten sind (§§ 121, 124 BGB) und die hier gerügten Mängel der Baugenehmigung für die Dachterrasse bereits im Zivilrechtsstreit 3 C 979/86 AG Rheinbach von den Klägern vorgetragen worden waren (Bl. 146, 152 GA), fehlt es an einem Anfechtungsgrund, denn die Baugenehmigung ist wie ausgeführt wirksam und auch hinreichend bestimmt. Darüber hinaus stellt sich die Berufung der Kläger auf einen Verstoß der Beigeladenen gegen § 6 BauO NRW auch deshalb als unzulässige Rechtsausübung, weil die Kläger ihrerseits mit dem grenzständigen ehemaligen Stallgebäude, das jetzt als Arbeitsraum für Bürotätigkeiten genutzt wird, gegen das Abstandsflächengebot verstoßen. Maßgeblich für diese Bewertung ist, dass die Kläger mit der Wahrung der Abstandflächen nach § 6 BauO NRW von der Beigeladenen die Beachtung einer Vorschrift einfordern, die sie selbst mit ihrem Arbeitsraum an der Grundstücksgrenze nicht einhalten. Eine abstandsflächenrechtliche Privilegierung eines Arbeits- oder Büroraums kennt § 6 BauO NRW nicht. Dass das Gebäude, in dem der Arbeitsraum untergebracht ist, seit vielen Jahren besteht und möglicherweise vor der vorgenommenen Nutzungsänderung einmal abstandsflächenrechtlich privilegiert war, ist für die zu beurteilende jetzige Sachlage unerheblich. Das allgemeine Rechtsverständnis billigt es einem Grundstückseigentümer nicht zu, rechtliche Abwehrmaßnahmen gegen eine durch einen Nachbarn hervorgerufene Beeinträchtigung zu ergreifen und zugleich diesem Nachbarn quasi spiegelbildlich dieselbe Beeinträchtigung zuzumuten. Denn der öffentlich-rechtliche Nachbarschutz beruht auf einem Verhältnis wechselseitiger Abhängigkeit, das maßgeblich durch die objektiven Grundstücksverhältnisse geprägt ist. Erst aus der Störung des nachbarlichen Gleichgewichts und nicht schon aus der Abweichung von öffentlich-rechtlichen Normen ergibt sich deshalb der Abwehranspruch des Nachbarn. Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 12. Februar 2010 - 7 B 1840/09 -, juris;; Beschluss vom 7. August 1997 - 7 A 150/96 -, BRS 59 Nr. 193. Aus diesen Gründen kommt es auch nicht entscheidend darauf an, ob die Kläger sich im Hinblick auf den in ihrer Sphäre liegenden materiell-rechtlichen Verstoß gegen die Abstandflächenvorschriften auf eine durch Erteilung einer Baugenehmigung formell abgesicherte Position berufen können. Die Erteilung der Baugenehmigung vermag den Klägern zwar gegenüber der Behörde Bestandsschutz zu vermitteln; sie ändert jedoch nichts an der faktischen Nichteinhaltung der gesetzlich geforderten Abstandflächen und hat daher keinen Einfluss auf die zwischen den Nachbarn bestehende Wechselbeziehung. Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 12. Februar 2010 - 7 B 1840/09 -, a.a.O.; Beschluss vom 7. August 1997 - 7 A 150/96 -, a.a.O.. Unabhängig davon scheidet die Geltendmachung der Verletzung subjektiver Rechte aus § 6 BauO NRW vorliegend auch wegen der eingetretenen Verwirkung aus. Die Verwirkung als ein im Grundsatz von Treu und Glauben wurzelnder Vorgang der Rechtsvernichtung bedeutet, dass ein Recht nicht mehr ausgeübt werden kann, wenn seit der Möglichkeit der Geltendmachung längere Zeit verstrichen ist und besondere Umstände hinzutreten, die die verspätete Geltendmachung als treuwidrig erscheinen lassen. Solche Umstände liegen insbesondere vor, wenn der Verpflichtete infolge eines bestimmten Verhaltens des Berechtigten darauf vertrauen durfte, dass dieser das Recht nach so langer Zeit nicht mehr geltend machen würde (Vertrauensgrundlage), der Verpflichtete tatsächlich darauf vertraut hat, dass das Recht nicht mehr ausgeübt werde (Vertrauenstatbestand) und sich infolgedessen in seinen Vorkehrungen und Maßnahmen so eingerichtet hat, dass ihm durch die verspätete Durchsetzung des Rechts ein unzumutbarer Nachteil entstehen würde, vgl. BVerwG, Urteil vom 16. Mai 1991 - 4 C 4.89 - , NVwZ 1991, 1182. Diese Voraussetzungen für die Annahme einer Verwirkung liegen hier vor. Die Dachterrasse existiert seit 1983 und die Beigeladene hat im Vertrauen auf den Bestand unter anderem die Sanierungsmaßnahmen durchgeführt. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen sind erstattungsfähig, da diese einen Antrag gestellt und daher ein Kostenrisiko übernommen haben (§§ 162 Abs. 3, 154 Abs. 3 VwGO). Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 167 Abs. 1 und 2 VwGO, 708 Nr. 11, 711 der Zivilprozessordnung.