18 K 3002/08

Der Bescheid der Beklagten vom 27.11.2007 und der Widerspruchsbescheid vom 14.4.2008 werden aufgehoben. Die Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens. T a t b e s t a n d Die Klägerin ist ein Eisenbahninfrastrukturunternehmen (EIU). Sie betreibt Umschlagterminals gemäß § 2 Abs. 3 c Nr. 3 Allgemeines Eisenbahngesetz (AEG). Als Betreiberin dieser Serviceeinrichtungen erstellte und veröffentlichte die Klägerin gemäß § 10 Abs. 1 Satz 5 i. V. m. § 4 Abs. 4 und 5 Eisenbahn-Infrastruktur-Benutzungsverordnung (EIBV) Nutzungsbedingungen ("NBS-DUSS"). Am 14.9.2007 veröffentlichte die Klägerin die beabsichtigte Neufassung der NBS-DUSS gemäß § 4 Abs. 4 Satz 1 EIBV. Nach Auswertung der Stellungnahmen der Zugangsberechtigten unterrichtete die Klägerin die Beklagte von der beabsichtigten Neufassung der NBS-DUSS gemäß § 14 d Satz 1 Nr. 6 AEG mit Schreiben vom 23.10.2007. Dabei wies die Klägerin darauf hin, dass die Entgeltliste gemäß § 4 Abs. 2 EIBV nicht Bestandteil der Nutzungsbedingungen sei. Unter dem 9.11.2007 hörte die Beklagte die Klägerin zu einem beabsichtigten Widerspruch an. Dabei wies sie auf eine Anzahl von Bestimmungen hin, die nach ihrer Auffassung rechtlich zu beanstanden seien. Im Hinblick auf zahlreiche denkbare Verstöße sowie im Hinblick darauf, dass die eisenbahnrechtlichen Anforderungen an den Mindestinhalt von Nutzungsbedingungen für Serviceeinrichtungen nicht hinreichend erfüllt zu sein schienen, etwa dass Regelungen zu einem Anreizsystem gemäß § 24 EIBV fehlten, wies die Beklagte darauf hin, dass sie erwäge, der beabsichtigten Neufassung der NBS-DUSS gemäß § 14 e Abs. 1 Nr. 4 AEG in Gänze zu widersprechen. Die Beklagte gab der Klägerin Gelegenheit zur Stellungnahme bis spätestens 16.11.2007. Mit Bescheid vom 22.11.2007 widersprach die Beklagte der beabsichtigten Neufassung der NBS-DUSS in Gänze und gab der Klägerin auf, die NBS-DUSS unter Beachtung der Rechtsauffassung der Beklagten abzuändern und in der in § 4 Abs. 1 Satz 1 i. V. m. § 10 EIBV vorgesehenen Form zu veröffentlichen. Für den Fall der Nichterfüllung wurde ein Zwangsgeld in Höhe von 50.000.- Euro angedroht. Zur Begründung machte die Beklagte geltend, die Struktur und Regelungstechnik der beabsichtigten Neufassung der NBS-DUSS sei mit dem in § 14 Abs. 1 Satz 1 AEG, § 3 Abs. 1 Satz 1 EIBV enthaltenen Transparenzgebot nicht vereinbar. Die beabsichtigte Neufassung gliedere sich in einen Hauptteil und insgesamt drei Anlagen. Insbesondere der Hauptteil und die Anlage 2 enthielten eine Vielzahl paralleler Regelungsbereiche, die inhaltlich unterschiedliche oder ergänzende Regelungen träfen. So fänden sich im Hauptteil sowie in der Anlage 2 Regelungen zu den Grundsätzen des Vertragsverhältnisses (vgl. Ziffer 1.1 NBS-DUSS und Ziffer 1 der Anlage 1), Regelungen zur Anmeldung und Nutzung von Serviceeinrichtungen bzw. Auftragserteilung, Auflieferung und Abholung (vgl. Ziffer 3 NBS-DUSS und Ziffer 2 der Anlage 2), Regelungen zur Haftung (vgl. Ziffer 6 der NBS-DUSS und Ziffer 5 der Anlage 2) sowie Regelungen zu Entgelten (vgl. Ziffer 7 NBS-DUSS und Ziffer 3 der Anlage 2). Ferner fänden sich selbst innerhalb der Anlage 2 an verschiedenen Stellen Regelungen zu Entgelten (vgl. Ziffer 3 und Ziffer 8 der Anlage 2); diese beträfen ebenfalls zum Teil Bereiche, die bereits im Hauptteil der NBS-DUSS geregelt seien (vgl. z. B. Ziffer 7.5.1 NBS-DUSS und Ziffer 8.6 der Anlage 2). Die dargestellte Struktur der Regelungstechnik habe zur Folge, dass für Zugangsberechtigte nicht zweifelsfrei erkennbar sei, welche Regelung im Einzelfall zur Anwendung kommen solle. Dies lasse sich auch nicht durch einen Rückgriff auf die verschiedenen Kollisionsregelungen hinreichend klar ermitteln. Außerdem beanstandete die Beklagte in dem angefochtenen Bescheid mehrere Einzelregelungen der NBS-DUSS. Unter dem 6.12.2007 legte die Klägerin Widerspruch ein und beantragte am 7.12.2007 die Anordnung der aufschiebenden Wirkung dieses Widerspruches (18 L 1779/07). Sie machte geltend, das Regelwerk der NBS-DUSS sei nicht widersprüchlich oder unklar. Ggf. entstehende Unklarheiten könnten im Wege der Auslegung unter Heranziehen der Kollisionsregeln beseitigt werden. Außerdem bestehe die Möglichkeit, sich durch Rückfragen Klarheit zu verschaffen. Der Totalwiderspruch sei jedenfalls unverhältnismäßig. Diesen Antrag lehnte die Kammer mit Beschluss vom 11.12.2007 (18 L 1779/07) ab. Auf die hiergegen gerichtete Beschwerde änderte das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen mit Beschluss vom 28.1.2008 den angefochtenen Beschluss und ordnete die aufschiebende Wirkung des Widerspruches gegen Ziffern 1 bis 3 des Bescheides vom 22.11.2007 an (13 B 2014/07). Zur Begründung wurde im Wesentlichen ausgeführt, der Totalwiderspruch gegen die NBS- DUSS sei rechtswidrig. Die von der Klägerin gewählte Regelungstechnik unterliege nicht der Prüfungskompetenz der Beklagten. Wenn es aufgrund dieser Regelungstechnik zu unklaren oder widersprüchlichen Regelungen komme, habe die Beklagte allein die Möglichkeit, diese konkreten Regelungen zu beanstanden. Ein Totalwiderspruch sei im Hinblick darauf unverhältnismäßig. Mit Widerspruchsbescheid vom 14.4.2008 wies die Beklagte den Widerspruch der Klägerin insgesamt als unbegründet zurück, wobei sie sich in der Begründung nur noch auf das Argument stützte, dass ein Totalwiderspruch im Hinblick auf das nicht geschlossene und in sich widersprüchliche Regelwerk notwendig gewesen sei. Vor allem im Hinblick auf die Regelungen zum Geltungsbereich der NBS-DUSS, zu dem Anmeldeverfahren und zu dem Haftungsregime werde deutlich, dass es sich hier um zwei nicht aufeinander abgestimmte Regelwerke handele, die Unstimmigkeiten und Überschneidungen enthielten. Soweit in dem Ausgangsbescheid zur Begründung des Widerspruches auf die Rechtswidrigkeit konkreter Einzelregelungen der NBS-DUSS hingewiesen worden sei, werde daran aus Gründen der Zweckmäßigkeit nicht mehr festgehalten. Am 30.4.2008 hat die Klägerin Klage erhoben. Sie wiederholt und vertieft ihr Vorbringen aus dem Vorverfahren und beruft sich vor allem auf die oben genannte Entscheidung des OVG NRW vom 28.1.2008. Sie ist der Auffassung, die einzelnen Regelungen seien nicht intransparent oder widersprüchlich. Jedenfalls aber sei ein Totalwiderspruch unverhältnismäßig. Die Klägerin beantragt, den Bescheid der Beklagten vom 22.11.2007 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 14.4.2008 aufzuheben. Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Sie ist weiterhin der Auffassung, die Regelungen seien derart widersprüchlich, dass sie dem eisenbahnrechtlich verankerten Transparenzgebot nicht genügten und deshalb insgesamt aufgehoben werden müssten. Ein Totalwiderspruch sei hier auch verhältnismäßig, weil der im Falle eines Teilwiderspruches verbleibende Teil für sich allein keinen Bestand haben könne. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den sonstigen Inhalt der Gerichtsakte, der Verfahrensakte 18 L 1779/07 und der von der Beklagten vorgelegten Verwaltungsvorgänge Bezug genommen. E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e Die zulässige Klage ist begründet. Der Bescheid vom 22.11.2007 ist in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 14.4.2008 rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten ( § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO ). Nach erneuter umfassender Überprüfung kommt die Kammer unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen, vgl. Beschluss vom 28.1.2008 - 13 B 2014/07 - sowie unter Einbeziehung der Begründung in dem angefochtenen Widerspruchsbescheid vom 14.4.2008 und des Vorbringens beider Beteiligten im vorliegenden Hauptsacheverfahren zu dem Ergebnis, dass im Hinblick auf Besonderheiten des vorliegenden Falles der verfügte Totalwiderspruch rechtswidrig war. Dabei teilt die Kammer die in dem oben genannten Beschluss dargelegte Auffassung des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen, dass es Ausdruck der Berufsfreiheit eines EIU ist, ein bestimmtes Regelwerk zu entwerfen, und dass es deshalb grundsätzlich nicht Aufgabe der Regulierungsbehörde ist, die Struktur und Regelungstechnik eines Regelwerkes zu beanstanden. Mit dem Oberverwaltungsgericht ist die Kammer ferner der Auffassung, dass allein eine gewisse Unübersichtlichkeit der Regelungen in den Nutzungsbedingungen, die ihrerseits nicht zu einem greifbaren Diskriminierungspotential führt, der Beklagten kein Recht zur Beanstandung gibt. Schließlich teilt die Kammer die Auffassung des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen, dass ein Totalwiderspruch immer dann wegen Verstoßes gegen den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz rechtswidrig ist, wenn ein Widerspruch gegen einzelne Bestimmungen in den Nutzungsbedingungen als mildere Maßnahme in Betracht kommt. Die Regelung des § 14 e Abs. 1 Nr. 4 AEG, die der Beklagten eine Widerspruchsbefugnis einräumt, soweit die beabsichtigten Entscheidungen den Vorschriften des Eisenbahnrechts über den Zugang zur Eisenbahninfrastruktur widersprechen, schließt zur Überzeugung der Kammer einen Totalwiderspruch nicht in jedem denkbaren Fall aus. Zwar ist dem eindeutigen Wortlaut der Vorschrift zu entnehmen, dass sich der Widerspruch regelmäßig auf die Teile der Nutzungsbedingungen beschränken muss, die den Vorschriften des Eisenbahnrechts widersprechen. Verbleibt allerdings bei einem derartigen Teilwiderspruch kein aussagekräftiges Regelwerk, das den eigentlichen Regelungszweck von Nutzungsbedingungen erfüllt, kommt ein Totalwiderspruch in Betracht. Die von der Beklagten insoweit herangezogene Parallele zu § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO gibt einen Hinweis darauf, dass die einschränkende gesetzliche Formulierung, die mit dem Wort "soweit" verbunden ist, nicht in jedem Fall nur eine Teilaufhebung gebietet. Vielmehr ist darauf abzustellen, ob der nach der teilweisen Aufhebung bzw. Beanstandung verbleibende Rest noch selbständig tragfähig ist. Führt die Struktur und Regelungstechnik eines Regelwerkes und dessen konkrete Ausgestaltung nicht nur zur Unübersichtlichkeit, sondern vielmehr dazu, dass an zahlreichen entscheidenden Punkten widersprüchliche und unklare Regelungen vorhanden sind, die ein greifbares Diskriminierungspotential beinhalten, und ist das im Falle eines auf diese widersprüchlichen und unklaren Regelungen bezogenen Teilwiderspruchs verbleibende Regelwerk nicht mehr als aussagekräftige und sinnvolle Grundlage für eine Vertragsgestaltung der Beteiligten anzusehen, kann deshalb zur Überzeugung der Kammer auch im Vorabprüfungsverfahren ausnahmsweise ein Totalwiderspruch zulässig sein. Diese Voraussetzungen sind hier jedoch nicht erfüllt. Zwar geht die Kammer davon aus, dass die Beklagte von der ihr eingeräumten Prüfungskompetenz im Rahmen des Vorabprüfungsverfahrens nach § 14 e Abs. 1 Nr. 4 AEG im Ansatz in rechtlich zulässiger Weise Gebrauch gemacht hat. Auch im Vorabprüfungsverfahren ist die Beklagte berechtigt, die Übereinstimmung eines ihr vorgelegten Regelwerkes mit den eisenbahnrechtlichen Vorgaben zu überprüfen. Zu diesen eisenbahnrechtlichen Vorgaben gehört auch das aus dem Diskriminierungsverbot abgeleitete Transparenzgebot. Vgl. dazu OVG NRW, Beschluss vom 28.1.2008 - 13 B 2024/07-; VG Köln, Urteil vom 22.8.2009 - 18 K 2722/07-. Die Kammer hält an der in dem Beschluss vom 11.12.2007 im Verfahren 18 L 1779/07 dargelegten Auffassung fest, dass das gesamte Instrumentarium der Festlegung und Veröffentlichung von Nutzungsbedingungen nach § 4 EIBV i. V. m. § 10 EIBV dem Zweck dient, den Zugangsberechtigten ein klares Bild davon zu vermitteln, welche Leistungen zu welchen Preisen von den Infrastrukturunternehmen angeboten werden. Dies soll zum einen die Kontrolle ermöglichen, dass nicht bestimmte Zugangsberechtigte besser behandelt werden als andere. Zum anderen soll es aber auch den Zugangsberechtigten die Möglichkeit eröffnen, die Angebote auf dem Markt, auf dem diese - wie hier - nicht Monopolisten sind, mit den Angeboten anderer Anbieter zu vergleichen. In dem Maße, in dem ein Regelwerk intransparent ist, eröffnet es einerseits Spielräume für Ungleichbehandlungen verschiedener Zugangsberechtigter und erschwert andererseits den Zugangsberechtigten den Preis- Leistungs-Vergleich. Nimmt man die hier gegebenen Ungereimtheiten im Einzelnen in den Blick, die die Beklagte auf Seite 4 bis 8 des angefochtenen Widerspruchsbescheides aufgelistet hat und die nunmehr nur noch Gegenstand der Überprüfung sind, so hätte den Regelungen bezüglich des Geltungsbereiches, bezüglich des Anmeldeverfahrens, bezüglich der Haftungsfragen und bezüglich der auf Seite 7 Mitte bis Seite 8 oben des angefochtenen Widerspruchsbescheides angesprochenen Fragen zur Übertragung vertraglicher Rechte und Pflichten und zu Instandhaltungs- und Modernisierungsmaßnahmen widersprochen werden können. Selbst wenn man mit der Beklagten davon ausgeht, dass der Mangel an Transparenz und die Widersprüchlichkeiten bezüglich der Regelungen zum Geltungsbereich, zum Anmeldeverfahren und zu den Haftungsfragen ein greifbares Diskriminierungspotential hervorbrachten, hätte hier für die Beklagte die Möglichkeit bestanden, den einzelnen Regelungen zu widersprechen. Denn es lag keine derartige innere Verbindung und Verschränkung der einzelnen Regelungen vor, dass ein isolierter Widerspruch gegen einzelne Regelungsgegenstände in sinnvoller Weise gar nicht hätte erfolgen können. Das sodann verbliebene Regelwerk hätte zur Überzeugung der Kammer noch hinreichend viel Substanz gehabt, um als Grundlage für Vertragsgestaltungen und damit im eigentlichen Sinne als Nutzungsbedingung für eine Serviceeinrichtung zu dienen. Denn bei den beanstandeten Punkten handelt es sich um abtrennbare Teilregelungen, die ggf. im Wege der konkreten Einzelvertragsgestaltung hätten geklärt werden können. Auch wäre als Handlungsoption für die Beklagte in Betracht gekommen, bestimmten Teilregelungen in der Anlage 2 zu widersprechen. Bei der Prüfung dieser Frage hat die Kammer auch die Stellungnahmen der Zugangsberechtigten im Verwaltungsverfahren in den Blick genommen. Dort ist nicht davon die Rede, dass die NBS-DUSS insbesondere mit ihrer Anlage 2 in weiten Teilen völlig unverständlich und widersprüchlich seien. Zur Überzeugung der Kammer hat die Beklagte das ihr eingeräumte Ermessen rechtsfehlerhaft ausgeübt, weil sie nicht das mildeste noch geeignete Mittel zur Herstellung eines eisenbahnrechtskonformen Zustandes gewählt hat. Mit Rücksicht auf die Rechtswidrigkeit von Ziffer 1 des angefochtenen Bescheides sind auch die Folgeaussprüche in Ziffern 2 und 3 rechtswidrig. Hinsichtlich der Anordnung in Ziffer 2 des angefochtenen Ausgangsbescheides folgt dies daraus, dass unabhängig davon, ob man die Ermächtigungsgrundlage für eine Änderungsanordnung in einer Annexkompetenz zu § 14e Abs. 1 Nr. 4 AEG oder in § 14 c Abs. 1 AEG sieht, vgl. dazu Urteil der Kammer vom 22.8.2009 - 18 K 2722/07-, eine rechtliche Grundlage für eine Änderungsanordnung nach Auffassung der Kammer immer nur im Zusammenhang mit einem Widerspruch besteht. Denn ansonsten würde das differenziert ausgestaltete Regelungsregime des § 14 e AEG außer Acht gelassen. Fehlt es an einem rechtmäßigen Widerspruch und einer rechtmäßigen Änderungsanordnung, so ist auch die in Ziffer 3 erfolgte Zwangsgeldandrohung rechtswidrig. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Kammer hat davon abgesehen, die Berufung gemäß § 124a Abs. 1 i. V. m. § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache zuzulassen, denn die Frage, wann ein Totalwiderspruch rechtlich zulässig ist, beantwortet sich nach Auffassung der Kammer nach Maßgabe des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Einzelfalles.