27 K 4398/08

Erneute Entscheidung über Übernahme in Berufssoldatenverhältnis bei fehlender gesetzlicher Altersgrundlage • Die Ablehnung eines Antrags auf Übernahme in das Dienstverhältnis eines Berufssoldaten darf nicht allein auf die fehlende haushaltsrechtliche Einwilligung des BMF wegen Überschreitens einer Altersgrenze gestützt werden, wenn hierfür keine ausreichende gesetzliche Grundlage besteht. • Fehlt eine gesetzliche Grundlage für eine Einstellungs-Höchstaltersgrenze, ist der Leistungsgrundsatz des Art. 33 Abs. 2 GG maßgeblich; die Auswahlentscheidung ist daher auf Ermessensfehler und Willkür zu prüfen. • Eine erklärte Bereitschaft, zunächst nur als Soldat auf Zeit eingestellt zu werden, stellt keinen wirksamen Verzicht auf spätere Bewerbungen oder auf den materiellen Anspruch auf Übernahme in das Berufssoldatenverhältnis dar. • Bei ermessensfehlerhafter Entscheidung besteht nach § 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO Anspruch auf erneute, rechtsfehlerfreie Entscheidung der Behörde. Der Kläger war zuvor Soldat auf Zeit, bewarb sich 2002/2004 um Übernahme in das Dienstverhältnis eines Berufssoldaten und wurde aufgrund seines Alters und versorgungsrechtlicher Bedenken des BMF nicht übernommen. Er nahm daraufhin eine Berufung als Soldat auf Zeit an und wurde 2005 wieder berufen sowie 2005 zum Major ernannt. 2007 stellte er erneut den Antrag auf Übernahme in das Berufssoldatenverhältnis; die Auswahlkonferenz lehnte ab mit dem Vermerk, "BO nicht möglich". Die Behörde begründete die Ablehnung im Wesentlichen damit, dass das BMF 2004 seine Einwilligung an die Bedingung geknüpft habe, dass keine geeigneten jüngeren Bewerber vorhanden seien. Der Kläger rügte ermessensfehlerhafte Behandlung, veränderte Rentenlage und unzureichende Aufklärung über die Gründe des BMF. Das Gericht prüfte, ob die Behörde Ermessen fehlerhaft ausgeübt und ob ein wirksamer Verzicht vorliege. • Rechtliche Einordnung: Umwandlung von Zeitsoldat zu Berufssoldat erfordert Ernennung; Auswahl nach Eignung, Befähigung und Leistung (Art.33 Abs.2 GG; Soldatengesetz). • Ermessensumfang: Dienstherr hat weitreichendes Ermessen bei Übernahmen, dieses ist aber auf Willkürfreiheit und gesetzliche Grenzen zu prüfen; Gericht prüft nur auf Rechtsfehler des Ermessens. • Fehlende gesetzliche Grundlage für Altersgrenze: §48 BHO und BMF-Rundschreiben setzen haushaltsrechtliches Zustimmungsverfahren bei Überschreitung einer Altersgrenze (40 Jahre) voraus, doch fehlt eine gesetzliche Grundlage, die Altersgrenze materiell-rechtlich bindend macht. • Materielle Wirkung der BHO-Regelung: In der Verwaltungswirklichkeit wirkt die Einwilligungspraxis häufig wie eine Einstellungs-Höchstaltersgrenze; das ist verfassungsgemäß nur zulässig, wenn gesetzlich geregelt, was hier nicht der Fall ist. • Ermessensfehler der Beklagten: Die Behörde stützte die Ablehnung ausschließlich auf die fehlende Zustimmung des BMF wegen Alters; in Ermangelung einer gesetzlichen Höchstaltersgrenze hätte vielmehr eine am Leistungsgrundsatz orientierte Einzelfallprüfung erfolgen müssen. • Kein wirksamer Verzicht: Die frühere Erklärung des Klägers, auch als Soldat auf Zeit tätig sein zu wollen, ohne Übernahme als Berufssoldat, ist kein eindeutiger Verzicht auf künftige Anträge oder auf den grundrechtsähnlichen Anspruch nach Art.33 Abs.2 GG. • Rechtsfolge: Bei ermessensfehlerhafter Entscheidung besteht nach §113 Abs.5 Satz2 VwGO Anspruch auf erneute Entscheidung der Behörde unter Beachtung der gerichtlichen Rechtsauffassung. Die Klage ist begründet. Das Gericht hebt die Bescheide auf und verpflichtet die Beklagte, über den Übernahmeantrag des Klägers unter Beachtung der Entscheidungsgründe erneut zu entscheiden. Die bisherige Ablehnung war ermessensfehlerhaft, weil sie sich allein auf die fehlende haushaltsrechtliche Einwilligung wegen Alters stützte, ohne dass hierfür eine ausreichende gesetzliche Grundlage bestand und ohne die erforderliche Prüfung nach dem Leistungsgrundsatz des Art. 33 Abs. 2 GG. Ein wirksamer Verzicht des Klägers auf die Übernahme liegt nicht vor. Die Beklagte hat die Kosten des Verfahrens zu tragen und hat über den Antrag nunseits ohne Berücksichtigung einer Einstellungsaltersgrenze neu zu entscheiden.