13 K 483/08

Die Klage wird abgewiesen. Die Kosten des Verfahrens trägt die Klägerin. Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Tatbestand Die Klägerin betreibt auf dem angemieteten Gelände 00000 I. , S.----straße 0, Gemarkung I. , Flur 0, Flurstücke 0000, 0000 und 0000, eine Anlage zur Behandlung, Zwischenlagerung und zum Umschlag von nicht besonders überwachungsbedürftigen Abfällen. Das Gelände ist als Industriegebiet ausgewiesen. Seit Beginn des Betriebs - zunächst auf baurechtlicher Grundlage - kam es immer wieder zu Überschreitungen der Lagermengen, was im Juni 2004 erstmals zur Einleitung eines Ermittlungsverfahrens führte, das aber nach § 153a StPO eingestellt wurde (Staatsanwaltschaft Köln 118 Js 185/05 A). Nach entsprechenden Kontrollen und Hinweisen des Beklagten und der Bezirksregierung Köln auf die immissionsschutzrechtliche Genehmigungsbedürftigkeit wurde der Klägerin auf ihren Antrag unter dem 27. Juli 2006 vom damals zuständigen Staatlichen Umweltamt Köln (im Folgenden: StUA) eine Genehmigung nach §§ 4, 6 BlmSchG zur Errichtung und zum Betrieb einer Anlage zur Behandlung, Zwischenlagerung und zum Umschlag von nicht besonders überwachungsbedürftigen Abfällen nach Nr. 8.11 b) bb), Nr. 8.12 b) und Nr. 8.15 b), jeweils der Spalte 2 des Anhangs zur 4. BImSchV in der damals geltenden Fassung erteilt. Die Betriebszeit wurde auf 06.00 Uhr bis 22.00 Uhr festgelegt. Antragsgemäß sollte der Tagesdurchsatz 160 Tonnen und die Gesamtlagermenge 80 Tonnen sowie die tägliche Umschlagkapazität 160 Tonnen nicht überschreiten. Bereits im September 2006 wurde bei einer Kontrolle des StUA eine erhebliche Mengenüberschreitung festgestellt, gelagert wurden ca. 1.200 t, was von der Klägerin mit Schreiben vom 11. September 2006 auch eingeräumt wurde. Dies führte zu einer erneuten Strafanzeige und Einleitung eines Ermittlungsverfahrens, das noch nicht abgeschlossen ist (Staatsanwaltschaft Köln 118 Js 596/06). Bei weiteren Ortsbesichtigungen im Oktober und November 2006 wurde keine signifikante Änderung der Lagermengen festgestellt - trotz mehrfacher Zusagen der Klägerin unter Vorlage von Konzepten, die Menge auf den genehmigten Umfang zurückzuführen. Im November 2006 hörte der Beklagte die Klägerin erstmals zum Erlass einer Stilllegungs- und Beseitigungsverfügung an. Die Klägerin gab an, die Lagermenge sei mehr als halbiert worden; eine Kontrolle im Dezember 2006 seitens des StUA ergab hingegen, dass die Mengensituation unverändert war. Die Klägerin wies in diesem Zusammenhang darauf hin, dass sie ein Änderungsgenehmigungsverfahren einleiten wolle, dessen Ziel vor allem die Kapazitätserhöhung der Lagermenge sei. Bei einer Ortsbesichtigung durch den Beklagten im Januar 2007 wurde festgestellt, dass die genehmigte Lagermenge immer noch erheblich überschritten wurde (ca. 800 t); ein Abbau sei zwar feststellbar, aber ein Erreichen der genehmigten Kapazität nicht absehbar. Daraufhin kündigte der Beklagte unter Hinweis auf die Brandgefahren erneut den Erlass einer Ordnungsverfügung an und gab Gelegenheit zur Stellungnahme. Die Klägerin bat, das Verfahren bis zur Genehmigungserteilung auszusetzen. Im März 2007 reichte die Klägerin bei der Bezirksregierung Köln einen ersten Antragsentwurf für die beabsichtigte Änderungsgenehmigung ein, dem ein Brandschutzkonzept nicht beigefügt war. Eine Kontrolle seitens des StUA im April 2007 ergab, dass die Lagermenge weiter zugenommen hatte; nach Einschätzung des Mitarbeiters des StUA als ehemals zuständiger Genehmigungsbehörde war der Erweiterungsantrag nicht genehmigungsfähig. Mit der auf den 21. November 2006 datierten, am 27. April 2007 zugestellten, für sofort vollziehbar erklärten Ordnungsverfügung gab der Beklagte der Klägerin gestützt auf § 20 Abs. 2 BlmSchG auf, unmittelbar nach Zugang der Verfügung jede weitere Annahme von Abfällen einzustellen (Ziffer 1) und innerhalb von vier Wochen ab Zugang der Verfügung die auf den Freiflächen und der Halle lagernden Abfallmengen auf die durch den Genehmigungsbescheid des StUA festgesetzte Gesamtlagermenge von 80 t abzubauen (Ziffer 2). Zu Ziffer 1 erfolgte der Hinweis, dass die Anordnung solange gelte, bis die gemäß Ziffer 2 geforderte Lagermenge von 80 t eingehalten werde. Hinsichtlich Ziffer 1 wurde für jeden Fall der Zuwiderhandlung ein Zwangsgeld von 1.000,00 Euro angedroht. Falls die Klägerin die Abfallmenge nicht gemäß Ziffer 2 innerhalb der dort gesetzten Frist auf 80 t reduzierte, wurde die Festsetzung eines Zwangsgeldes von 10.000,00 Euro angedroht. Zur Begründung verwies der Beklagte auf die deutliche Mengenüberschreitung und die fehlende Rückführung. Über den Genehmigungsantrag sei noch nicht entschieden, so dass eine eventuelle Erhöhung der Lagermengen außer Betracht bleiben müsse. Nur durch eine Beseitigung der widerrechtlichen Abfallablagerung könne eine Brandgefahr durch Selbstentzündung ausgeschlossen werden. Erläuternde Ausführungen zu den Zwangsgeldandrohungen fanden sich nicht. Die Klägerin legte Widerspruch ein und erklärte, dass sie in Ansehung der Anordnung der sofortigen Vollziehung Ziffer 2 voll umfänglich entsprechen werde. Hinsichtlich Ziffer 1 kamen die Beteiligten überein, dass die Klägerin weiter Abfall in dem durch die bestehende Genehmigung erlaubten Umfang annehmen dürfe, dies aber gegenüber dem Beklagten alle drei Werktage dokumentieren müsse; durchschnittlich sollten mehr Abfälle abgefahren als angenommen werden. Einen Antrag nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO stellte die Klägerin nicht. Zur Widerspruchsbegründung führte sie im November 2007 aus, Ziffer 1 sei rechtswidrig, weil unverhältnismäßig. Ziffer 2 habe sich durch Zeitablauf erledigt. Den Widerspruch gegen die Stilllegungsverfügung wies die Bezirksregierung Köln mit Bescheid vom 14. Dezember 2007 zurück und führte zur Begründung unter anderem aus, die Zwangsgeldandrohungen seien nicht zu beanstanden, sie seien rechtmäßig und zweckmäßig. Die Stillegungsverfügung ist Gegenstand des Klageverfahren 13 K 484/08; mit Urteil vom heutigen Tage hat das Gericht die Klage abgewiesen. Auch nach Erlass der Stilllegungsverfügung wurde die Lagermenge nahezu wöchentlich kontrolliert, wobei zwar ein Abbau festgestellt wurde, die abgelagerten Mengen aber noch weit von den genehmigten 80 t entfernt waren. Bei einer Kontrolle am 23. Mai 2007 ergab sich für den Beklagten der Eindruck, dass der Abbau der Lagermengen auf die vorgegebene Menge von 80 t in vier Wochen abgeschlossen sein werde. Deswegen erklärte der zuständige Dezernent der Beklagten fernmündlich, die Vollstreckung von Ziffer 2 der Ordnungsverfügung für vier Wochen auszusetzen und kein Zwangsgeld in diesem Zeitraum festzusetzen. Weitere Kontrollen durch das StUA und die Bezirksregierung Köln ergaben, dass keine nennenswerte Reduzierung eingetreten war. In diesem Zusammenhang erklärte der heutige Geschäftsführer der Klägerin, dass die Anlage mit 80 t nicht sinnvoll zu betreiben sei, die 80 t seien "sowohl aus organisatorischen wie auch aus arbeitstechnischen Gründen und wirtschaftlichen Erfordernissen nicht erreichbar". Kontrollen Anfang Juni 2007 durch den Beklagten zeigten, dass die Lagermenge wieder angewachsen war. Mit Schreiben vom 11. Juni 2007 teilte der Beklagte der Klägerin mit, dass trotz der Fristverlängerung die Mengen wieder angestiegen seien. Es seien neue Container aufgestellt worden, die Halle sei gefüllt. Es fehle daher an der Bereitschaft der Klägerin, die Menge zu reduzieren. Daher werde das für Ziffer 2 angedrohte Zwangsgeld festgesetzt, wenn nicht bis zum Beginn der 25. Kalenderwoche, dem 18. Juni 2007, die Abfallmengen "drastisch" reduziert würden. Am 18. Juni 2007 kam es zu einem Gespräch auf dem Gelände der Klägerin, in dessen Verlauf der zuständige Dezernent des Beklagten dem Geschäftsführer mitteilte, eine Vollstreckung des für Ziffer 2 angedrohten Zwangsgeldes sei nunmehr unausweichlich, weil ein Erreichen der zulässigen Lagermenge in absehbarer Zeit nicht möglich sei. Mit Verfügung vom 21. Juni 2007 setzte der Beklagte das für Ziffer 2 der Ordnungsverfügung angedrohte Zwangsgeld in Höhe von 10.000,00 Euro fest und drohte ein weiteres Zwangsgeld in gleicher Höhe an. Zur Begründung führte der Beklagte an, dass die Klägerin der Verpflichtung aus Ziffer 2 nicht im erforderlichen Umfang nachgekommen sei. Diese Verpflichtung sei auch vollziehbar. Zwar habe der zuständige Dezernent zunächst die Vollstreckung für vier Wochen ausgesetzt. Jedoch sei die Lagermenge nicht vermindert worden. Mit ihrem rechtzeitigen Widerspruch machte die Klägerin geltend, die Festsetzung entbehre angesichts der Vollziehungsaussetzung durch den Dezernenten der Rechtsgrundlage; an diese erst am 22. Juni 2007 ablaufende Frist sei der Beklagte gebunden gewesen und habe sich nicht einseitig davon lösen können. Die Begründung für den angeblichen Verstoß sei nicht widerspruchsfrei, da statistisch eine Verringerung, faktisch aber eine Vergrößerung der Abfallmengen festgestellt worden sei; auch wenn einzuräumen sei, dass es wegen Absatzschwierigkeiten aufgrund einer Revision bei der Abnehmerfirma zu Verzögerungen gekommen sei. Eine Reduzierung sei jedoch teilweise erfolgt, allein dies sei maßgeblich. Die Festsetzungsverfügung werfe der Klägerin zudem nicht die Nichterfüllung von Ziffer 2 vor, sondern nur die mangelnde Reduzierung der Mengen. Bei einer Abnahmeprüfung seitens der Bezirksregierung Köln wurde im September 2007 erstmals keine Überschreitung der Lagermengen festgestellt. Bei weiteren unangekündigten Kontrollen im November 2007 lagen die abgelagerten Mengen hingegen wieder deutlich über dem genehmigten Umfang, nämlich bei ca. 800 t. Als Grund dafür gab der Geschäftsführer der Klägerin einen Krankenhausaufenthalt sowie ein stark schwankendes Tagesgeschäft an. Die Bezirksregierung Köln wies den Widerspruch gegen die Zwangsgeldfestsetzung mit Bescheid vom 17. Dezember 2007 als unbegründet zurück und führte aus, die Voraussetzungen für eine Festsetzung des rechtmäßig angedrohten Zwangsgelds lägen vor, der Verstoß gegen Ziffer 2 der Stillegungsverfügung werde von der Klägerin nicht bestritten. Die Klägerin sei der Pflicht zur Reduzierung nicht innerhalb der gesetzten Frist nachgekommen. Der Festsetzung stehe die fernmündliche Zusage des zuständigen Dezernenten, von einer Vollstreckung bis zum 22. Juni 2007 abzusehen, nicht entgegen. Dabei handele es sich nicht um eine Zusicherung nach § 38 VwVfG NRW, weil es schon an der Schriftform fehle. Vielmehr sei in der Erklärung nur eine formlose Aussetzung der Vollziehung zu sehen. Im Übrigen sei durch die negative Entwicklung die Grundlage für eine etwaige Zusicherung entfallen, so dass der Beklagte nach § 38 Abs. 3 VwVfG NRW daran auch nicht mehr gebunden gewesen wäre. Vor allem aber sei diese Zusage nicht nur zeitlich befristet gewesen, sondern auch inhaltlich beschränkt. Es habe sich um einen allerletzten Aufschub gehandelt, die Erreichbarkeit der Zielvorgabe habe eine durchgängige drastische Reduzierung der Abfallmengen bis zum Beginn der 25. Kalenderwoche vorausgesetzt. Als dann aber in dem Ortstermin am 18. Juni 2007 erkennbar geworden sei, dass angesichts zu geringer Abbauraten das Ziel nicht erreicht werden konnte, sei der Beklagte angesichts der von der illegalen Lagerung ausgehenden Gefahr nicht mehr gehalten gewesen, die zu diesem Zeitpunkt als sicher absehbare Verfehlung einer zulässigen Abfalllagermenge am Ende der laufenden formlos gewährten Frist abzuwarten. Auf ein Verschulden der Klägerin komme es insoweit nicht an. Die erneute Androhung eines Zwangsgeldes sei gleichfalls rechtmäßig erfolgt. Der Widerspruchsbescheid wurde am 20. Dezember 2007 zugestellt. Am 21. Januar 2008, einem Montag, hat die Klägerin Klage "gegen die Bezirksregierung Köln" erhoben, wobei der Klageantrag auf Aufhebung des Bescheides des Beklagten vom 21. November 2006 gerichtet war; auf entsprechenden Hinweis hat sie mit am 29. Januar 2008 eingegangenem Schriftsatz die Bezeichnung des Klagegegners berichtigt. Zur Begründung ihrer Klage trägt die Klägerin vor, die Zwangsgeldfestsetzung sei schon wegen der Rechtswidrigkeit der im Verfahren 13 K 484/08 angefochtenen Grundverfügung und der dortigen Zwangsgeldandrohung rechtswidrig. Darüber hinaus sei die Festsetzung rechtswidrig, weil ein Vollstreckungshindernis gegeben gewesen sei. Der Beklagte habe sich nicht einseitig von der Vereinbarung, bis zum 22. Juni 2007 kein Zwangsgeld festzusetzen, lösen können. Auch sei der angedrohte und festgesetzte Betrag zu hoch. Die Klägerin beantragt, die Zwangsgeldfestsetzungsverfügung des Beklagten vom 21. Juni 2007 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides der Bezirksregierung Köln vom 17. Dezember 2007 auf- zuheben. Der Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Mit Verfügung vom 9. Juli 2008 hat der Beklagte erneut ein Zwangsgeld in Höhe von 10.000,00 Euro festgesetzt und ein weiteres Zwangsgeld in gleicher Höhe angedroht. Diese Zwangsgeldfestsetzung ist Streitgegenstand des Klageverfahrens 13 K 5038/08; mit Urteil vom heutigen Tage hat das Gericht auch insoweit die Klage abgewiesen. Auch in der Folgezeit ist es zu Überschreitungen der genehmigten Lagermenge von 80 t gekommen, teilweise sind nach Berechnungen bzw. Schätzungen zwischen 1.440 t und 2160 t gelagert worden. Unter dem 4. Mai 2009 ist der Klägerin die begehrte Änderungsgenehmigung erteilt worden, mit der ihr unter anderem ein Anlagenbetrieb mit einer maximalen Gesamtlagerkapazität von 1.100 Tonnen genehmigt worden ist. Die Inbetriebnahme ist unter anderem an die Bedingung der Errichtung einer Brandschutzwand und des Nachweises einer Sicherheitsleistung von 63.787,80 Euro geknüpft worden. Die Klägerin hat gegen die Änderungsgenehmigung der Bezirksregierung Köln vom 4. Mai 2009 am 4. Juni 2009 eine uneingeschränkte Anfechtungsklage vor dem erkennenden Gericht erhoben (13 K 3602/09), über die noch nicht entschieden ist. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakten, die beigezogenen Verwaltungsvorgänge des Beklagten sowie die Widerspruchsakte der Bezirksregierung Köln in diesem und in den Verfahren 13 K 484/08, 13 K 5038/08 und 13 K 3602/09 Bezug genommen. Entscheidungsgründe Die Klage ist zulässig, aber unbegründet. Die Klage ist fristgerecht gegen den richtigen Beklagten erhoben worden. Zwar war im Rubrum der Klageschrift die Bezirksregierung Köln als Klagegegner bezeichnet worden. Aus dem dort angekündigten Klageantrag, der auf Aufhebung der Verfügung des Beklagten in der Gestalt des Widerspruchsbescheides der Bezirksregierung Köln gerichtet war, ergab sich aber, dass die Klage gegen den Beklagten als Erlassbehörde gerichtet war; das Rubrum konnte daher auch nach Ablauf der Klagefrist des § 74 Abs. 1 Satz 2 VwGO berichtigt werden, vgl. Kopp/Schenke, VwGO, 15. Aufl. 2007, § 78 Rn. 16. Die Klage hat in der Sache keinen Erfolg, die Zwangsgeldfestsetzungsverfügung des Beklagten vom 21. Juni 2007 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides der Bezirksregierung Köln vom 17. Dezember 2007 ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten, § 113 Abs. 1 Satz 1, § 114 VwGO. Die Zwangsgeldfestsetzung beruht auf § 64 Satz 1 des Verwaltungsvollstreckungsgesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsvollstreckungsgesetz NRW - VwVG NRW) in der Fassung der Bekanntmachung vom 19. Februar 2003 (GV NRW S. 156). Danach setzt die Vollzugsbehörde das Zwangsmittel - hier das Zwangsgeld - fest, wenn die Verpflichtung innerhalb der in der Androhung bestimmten Frist nicht erfüllt wird. Der Beklagte war hier als Vollzugsbehörde nach § 56 Abs. 1 VwVG NRW zuständig, zur Zuständigkeit des Beklagten als Erlassbehörde vgl. das Urteil des Gerichts vom heutigen Tag im Verfahren 13 K 484/08 betreffend die mit dem Zwangsgeld durchgesetzte Ordnungsverfügung. Das Zwangsgeld ist auch rechtmäßig, insbesondere hinsichtlich der Höhe ermessensfehlerfrei angedroht worden, vgl. erneut Urteil des Gerichts im Verfahren 13 K 484/08. Auch steht fest und stellt die Klägerin nicht in Abrede, dass sie der für sofort vollziehbar erklärten und daher vollziehbaren Verpflichtung, die gelagerte Menge auf das genehmigte Maß von 80 t innerhalb der gesetzten Frist bis zum 27. Mai 2007 (= vier Wochen nach Zugang) zu reduzieren, ebenso wenig nachgekommen war wie im Zeitpunkt der Festsetzung des Zwangsgeldes im Juni 2007. Der Zwangsgeldfestsetzung steht auch nicht entgegen, dass der zuständige Dezernent der Beklagten am 23. Mai 2007 fernmündlich erklärt hat, die Vollstreckung von Ziffer 2 der Ordnungsverfügung für vier Wochen, das heißt bis zum 22. Juni 2007, auszusetzen und kein Zwangsgeld in diesem Zeitraum festzusetzen. Denn bereits mit Schreiben vom 11. Juni 2007 hatte der Beklagte der Klägerin mitgeteilt, dass trotz der Fristverlängerung die Mengen wieder angestiegen seien und es an der Bereitschaft der Klägerin fehle, die Menge zu reduzieren. Daher werde das für Ziffer 2 angedrohte Zwangsgeld festgesetzt, wenn nicht bis zum Beginn der 25. Kalenderwoche, dem 18. Juni 2007, die Abfallmengen "drastisch" reduziert würden. Auch hat der zuständige Dezernent in einem Gespräch am 18. Juni 2007 dem Geschäftsführer mitgeteilt, eine Vollstreckung des für Ziffer 2 angedrohten Zwangsgeldes sei nunmehr unausweichlich, weil ein Erreichen der zulässigen Lagermenge in absehbarer Zeit nicht möglich sei. Der Beklagte ist somit von seiner formlosen Zusage, vorerst keine Vollstreckung vorzunehmen, wieder abgerückt. Dies war auch zulässig. Selbst von einer Vollzugsaussetzung nach § 80 Abs. 4 VwGO kann die Behörde wieder Abstand nehmen und Vollzugsmaßnahmen treffen, wenn sich die der Entscheidung zugrunde liegende Sach- oder Rechtslage geändert hat, vgl. nur Kopp/Schenke, a.a.O., § 80 Rn. 111. Dies war hier ersichtlich der Fall. Denn nachdem der Beklagte zunächst von der Machbarkeit einer Reduzierung der Lagermenge auf den genehmigten Umfang von 80 t ausgegangen war, wuchs die Menge wieder deutlich an. Darüber hinaus erklärte der heutige Geschäftsführer der Klägerin im Mai 2007, dass die Anlage mit 80 t nicht sinnvoll zu betreiben sei, die 80 t seien "sowohl aus organisatorischen wie auch aus arbeitstechnischen Gründen und wirtschaftlichen Erfordernissen nicht erreichbar". Die damit gegebene Änderung der Sachlage berechtigte den Beklagten dazu, seine Vollziehungsaussetzung zu widerrufen. Dahinstehen kann, ob sich die Zwangsgeldfestsetzung insoweit schon deswegen als rechtmäßig erweist, weil es nach allgemeinen Grundsätzen für die Anfechtungsklage für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage auf den Zeitpunkt der letzten Behördenentscheidung ankommt und im Zeitpunkt des Ergehens des Widerspruchsbescheides im Dezember 2007 die Aussetzungsfrist verstrichen und dennoch die Lagermenge nicht auf das genehmigte Maß reduziert war. Die erneute Zwangsgeldandrohung beruht auf § 63, § 55 Abs. 1, § 57 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 3 Satz 2, § 58 Abs. 1 und 2, § 60 Abs. 1 VwVG NRW. Die Androhung ist der Höhe nach aus dem im Urteil des Gerichts vom heutigen Tag im Verfahren 13 K 484/08 genannten Gründen nicht zu beanstanden, weil der Beklagte denselben Betrag erneut angedroht hat. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 VwGO i.V.m. § 708 Nr. 11, § 711 ZPO. Anlass, die Berufung zuzulassen, bestand nicht, § 124a Abs. 1 VwGO.