1 L 277/08

Einstweiliger Rechtsschutz gegen Entgeltgenehmigung: Vergleichsmarktmethode der BNetzA nicht überwiegend rechtswidrig • Ein Antrag auf vorläufige Genehmigung höherer Entgelte nach § 35 TKG ist im Wege der einstweiligen Anordnung statthaft, jedoch ist eine Anordnung eigener Zahlungen durch das Gericht nicht zulässig; das Gericht kann nur die Regulierungsbehörde zur vorläufigen Genehmigung verpflichten. • Bei summarischer Prüfung im einstweiligen Rechtsschutz muss das Bestehen eines Anspruchs auf Genehmigung höherer Entgelte überwiegend wahrscheinlich erscheinen; dies war hier nicht der Fall. • Die Bundesnetzagentur durfte zur Ermittlung genehmigungsfähiger Terminierungsentgelte eine Vergleichsmarktbetrachtung vornehmen und dabei auch einen nationalen Tarifvergleich und die Preise eines einzigen regulierten Vergleichsunternehmens (O2 Germany) heranziehen, sofern die Vergleichbarkeit gewahrt ist. • Ein Korrekturabschlag aufgrund unterschiedlicher Terminierungsvolumina kann sachlich begründet sein; im summarischen Verfahren ist dessen Rechtswidrigkeit nicht überwiegend wahrscheinlich. Die Antragstellerin begehrte im einstweiligen Rechtsschutz die vorläufige Genehmigung eines höheren Terminierungsentgelts für Anrufzustellung in ihrem Mobilfunknetz von 10,92 Cent/min gegenüber der Antragsgegnerin (Bundesnetzagentur). Die BNetzA hatte zuvor ein niedrigeres Entgelt genehmigt und zur Bestimmung auf eine Vergleichsmarktbetrachtung mit nationalen Tarifen, insbesondere dem regulierten Preis von O2 (Germany), abgestellt sowie einen Korrekturabschlag wegen Volumenunterschieden vorgenommen. Die Antragstellerin hielt die gewählte Vergleichsmethode und den Ansatz für rechtswidrig und forderte die vorläufige Genehmigung des höheren Entgelts. Das Gericht prüfte, ob überwiegend wahrscheinlich ein Anspruch auf die beantragte Genehmigung besteht, und ob das Gericht die Anordnung selbst oder nur die Verpflichtung der Behörde treffen darf. • Der Antrag ist statthaft; § 35 Abs. 5 Satz 2 TKG erlaubt im Verfahren nach § 123 VwGO die Anordnung einer vorläufigen Genehmigung, wobei das Gericht nicht eigene Zahlungen anordnen darf, sondern nur die Regulierungsbehörde verpflichten kann. • Für den Erfolg des Antrags hätte überwiegende Wahrscheinlichkeit bestehen müssen, dass die Antragstellerin Anspruch auf Genehmigung des höheren Entgelts hat; dies verlangt eine höhere Wahrscheinlichkeit für das Bestehen als für das Nichtbestehen des Anspruchs. • Die Genehmigungspflicht ergibt sich aus § 31 TKG; Entgelte sind nur genehmigungsfähig, wenn sie die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung nicht überschreiten, sodass die BNetzA zwischen Vergleichsmarktbetrachtung und Kostenmodell nach § 35 Abs. 1 TKG wählen durfte, wenn Kosteninformationen nicht ausreichen. • Da kein Kostenmodell vorlag und die Kostenlage nicht substantiiert bestritten wurde, war die Entscheidung der BNetzA, eine Vergleichsmarktbetrachtung vorzunehmen, nicht offensichtlich fehlerhaft. • Bei der Vergleichsmarktmethode ist auf Preise vergleichbarer, dem Wettbewerb geöffneter Märkte abzustellen; auch regulierte Märkte können herangezogen werden, und ein Vergleich mit nur einem Unternehmen ist zulässig, wenn die Vergleichbarkeit der Rahmenbedingungen gewahrt bleibt. • Die BNetzA hat dargelegt, dass die Rahmenbedingungen zwischen der Antragstellerin und O2 weitgehend übereinstimmen; diese Erwägung ist im summarischen Verfahren nicht überwiegend rechtswidrig. • Die von der Antragstellerin vorgeschlagene internationale Vergleichsmarktbetrachtung oder die Annahme, der höchste unverzerrte Wettbewerbspreis sei maßgeblich, ist rechtlich nicht zwingend; der Behörde steht bei Methodenauswahl ein Beurteilungsspielraum zu. • Der von der BNetzA vorgenommene Korrekturabschlag von 10 Prozentpunkten wegen unterschiedlicher Terminierungsvolumina ist im summarischen Verfahren nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit als rechtswidrig anzusehen. Der Antrag wurde abgelehnt; die Antragstellerin hat die Kosten des Verfahrens zu tragen. Das Gericht stellte fest, dass nicht überwiegend wahrscheinlich ist, dass der Antragstellerin ein Anspruch auf Genehmigung des beantragten höheren Terminierungsentgelts zusteht. Die Vorgehensweise der Bundesnetzagentur, eine nationale Vergleichsmarktbetrachtung vorzunehmen und dabei die Preise von O2 (Germany) sowie einen Volumenkorrekturabschlag zu berücksichtigen, ist im Rahmen der summarischen Prüfung nicht als rechtswidrig anzusehen. Mangels überwiegender Wahrscheinlichkeit für das Bestehen des Anspruchs bleibt die von der Behörde erteilte (niedrigere) Genehmigung bestehen; eine vorläufige höhere Genehmigung wird nicht angeordnet. Der Streitwert wurde auf 25.000 EUR festgesetzt.