1 K 7668/04

Unzulässige Nebenbestimmung zur Anpassung nicht regulierter Entgelte • Eine Nebenbestimmung in einem Entgeltgenehmigungsbeschluss ist nur zulässig, wenn sie gesetzlich erlaubt ist oder zur Sicherung der gesetzlichen Voraussetzungen des Verwaltungsakts dient (§ 36 Abs.1 VwVfG). • Eine Auflage, die verlangt, bereits geschlossene Verträge über nicht regulierte Leistungen an das Niveau eines regulierten Entgelts anzupassen, ist nicht durch die Entgeltregulierungsnormen des TKG gedeckt. • Erledigung eines Antrags macht eine Feststellungsklage nach § 113 Abs.1 Satz 4 VwGO zulässig, wenn konkrete Wiederholungsgefahr besteht. Die Klägerin betreibt ein bundesweites ADSL-Netz und bietet das Vorleistungsprodukt T-DSL-ZISP Basic an. Sie beantragte die Genehmigung der Entgelte für T-DSL-ZISP Basic ab 01.10.2004. Die Regulierungsbehörde genehmigte das Entgelt teilweise und erteilte in Ziffer 6.1 des Beschlusstenors die Auflage, die Klägerin möge ihre Verträge über T-OC und ISP-Gate so ändern, dass deren Kunden für die Nutzung des Konzentratornetzes mindestens das genehmigte Entgelt zahlen. Die Klägerin passte daraufhin ihre Verträge an, nahm einen Teil der Klage zurück und suchte Feststellung der Rechtswidrigkeit der Auflage wegen Verletzung ihrer Rechte. Die Beklagte verteidigte die Auflage als Voraussetzung der Genehmigung des T-DSL-ZISP-Basic-Entgelts. • Verfahrensfrage: Soweit die Klägerin Klagebestandteile zurückgenommen hat, ist das Verfahren insoweit einzustellen (§ 92 Abs.3 VwGO). • Zuständigkeit und Zulässigkeit: Die Feststellungsklage war zulässig nach § 113 Abs.1 Satz 4 VwGO, weil die Auflage erledigt ist und konkrete Wiederholungsgefahr besteht. Die Klägerin hat die Vertragsanpassungen unwidersprochen dargetan; ähnliche Auflagen seien auch in Folgeentscheidungen zu erwarten. • Rechtliche Prüfung der Auflage: Nach § 36 Abs.1 VwVfG sind Nebenbestimmungen nur zulässig, wenn sie gesetzlich erlaubt sind oder der Sicherung der gesetzlichen Voraussetzungen des Verwaltungsakts dienen. Die Auflage zielte darauf ab, Entgelte für nicht regulierte Leistungen (T-OC, ISP-Gate) auf das Niveau des regulierten Entgelts für T-DSL-ZISP Basic anzuheben. • Anwendung des TKG: Die einschlägigen Normen der Entgeltregulierung (z. B. § 24 Abs.2 Nr.2 TKG a.F., § 28 Abs.1 Satz2 Nr.3 TKG) betreffen ausschließlich regulierungspflichtige Entgelte. Aufgrund der Systematik des TKG können diese Vorschriften nicht Anforderungen an Entgelte enthalten, die nicht der telekommunikationsrechtlichen Regulierung unterliegen. • Ergebnis der Prüfung: Die Auflage lässt sich weder aus den genannten Normen noch aus Übergangsbestimmungen rechtfertigen. Sie schränkt die Klägerin in der Vertragsfreiheit ein, indem sie verlangt, bereits geschlossene nicht regulierte Verträge rückwirkend anzuheben, und dient nicht der Sicherstellung gesetzlicher Voraussetzungen des Genehmigungsakts. • Kosten und Rechtsmittel: Die Kosten des Verfahrens wurden anteilig verteilt; die Revision wurde nicht zugelassen, weil die Sache keine grundsätzliche Bedeutung hat und nicht von höchstrichterlicher Rechtsprechung abweicht. Die Klage war insoweit einzustellen, als die Klägerin Teile zurückgenommen hatte. Im verbliebenen Umfang wurde festgestellt, dass die Auflage in Ziffer 6.1 des Beschlusstenors der Regulierungsbehörde rechtswidrig war. Die Auflage konnte weder durch die Entgeltregeln des TKG noch durch die Voraussetzungen des VwVfG gerechtfertigt werden, weil sie auf nicht regulierte Entgelte zielte und die Klägerin in ihren Rechten verletzte. Die Klägerin hat damit überwiegend Erfolg; die Kosten des Verfahrens wurden anteilig auf Klägerin (2/3) und Beklagte (1/3) verteilt. Die Revision wurde nicht zugelassen.