14 K 6390/01

Tenor Die Klage wird abgewiesen. Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens. 1 T a t b e s t a n d 2 Der Kläger wendet sich mit seiner Klage gegen die von der Beklagten getroffene Feststellung, dass die von ihm erstrebte Erlaubnis nach § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG nicht aufgrund seiner Anzeige vom 30.03.1998 gem. § 64 e Abs. 2 Satz 2 KWG als erteilt gilt. 3 Der Kläger zeigte mit seiner Erstanzeige gem. § 64 e Abs. 2 Satz 1 KWG an, dass er die Anlagevermittlung, die Abschlussvermittlung und die Finanzportfolioverwaltung bis zum 31.12.1997 bereits erbracht habe und dass er diese Tätigkeiten ab dem 01.01.1998 als erlaubnispflichtige Finanzdienstleistungen fortführen wolle. Dieser Anzeige fügte der Kläger eine Gewerbeanmeldung für das Gewerbe "Vermittlung von Aktienoptionen" für die Betriebsstätte H. straße 00 in 00000 E. bei. Ausweislich der Gewerbeanmeldung begann er mit dieser Tätigkeit am 25.03.1998. 4 Unter dem 04.06.1998 wies die Beklagte den Kläger darauf hin, dass aufgrund seiner Angaben nicht erkennbar sei, dass er die von ihm angezeigten Tätigkeiten eigenständig als Finanzdienstleister bereits bis zum 01.01.1998 ausgeübt habe. Die Beklagte bat den Kläger, seine Geschäftstätigkeit zu erläutern und beispielhafte Geschäftsunterlagen vorzulegen. Daraufhin legte der Kläger eine Kopie seines Agentenvertrages mit der Firma E. vor, dessen Beginn auf den 30.03.1998 datiert. 5 Nach zuvor am 30.05.2000 erfolgter Anhörung stellte die Beklagte mit Bescheid vom 11.09.2000 fest, dass die Erlaubnis nach § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG gemäß § 64 e Abs. 2 Satz 2 KWG als Folge der Anzeige nach § 64 e Abs. 2 Satz 1 KWG vom 30.03.1998 nicht als erteilt gilt. Zur Begründung führte sie aus, der Kläger habe nicht nachgewiesen, dass er die angezeigten Finanzdienstleistungen vor dem 01.01.1998 erbracht habe. Die von ihm vorgelegten Unterlagen seien nicht geeignet, die angezeigten Tätigkeiten zu belegen. Die Feststellung des Nichtentstehens der Erlaubnisfiktion sei aus Gründen der Rechtssicherheit und Rechtsklarheit erforderlich, um eine missbräuchliche Ausnutzung der Erstanzeige durch den Kläger zu verhindern. 6 Mit seinem Widerspruch vom 26.09.2000 legte der Kläger Vergütungsabrechnungen der T. AG, für die Monate Oktober 1997 bis Januar 1998 und eine Bestätigung der Firma E. vom 22.06.1998 vor, mit der diese bestätigte, dass der Kläger freier Mitarbeiter ihres Unternehmens sei. Zur Begründung trug der Kläger vor, dass er im Jahre 1997 für die Firma T. AG tätig gewesen sei. Die nunmehr eingereichten Unterlagen habe er nicht sofort einreichen können, weil er sich zu Ausbildungszwecken im Ausland aufgehalten habe. 7 Mit Widerspruchsbescheid vom 01.08.2001 wies die Beklagte den Widerspruch des Klägers mit der Begründung zurück, dass die vom Kläger eingereichten Unterlagen nicht geeignet seien, die angezeigten Tätigkeiten zu belegen. Aus den vorgelegten Vergütungsabrechnungen gehe nicht hervor, welche Tätigkeiten dem Kläger vergütet worden seien. Sie gäben keinen Aufschluss darüber, wie die vertraglichen Beziehungen des Klägers zu der T. AG ausgestaltet seien und seien zudem von einem Vertreter der T. AG nicht unterzeichnet. Die Bestätigung der Firma E. betreffe eine Tätigkeit nach dem für die Erlaubnisfiktion maßgeblichen Stichtag. 8 Am 31.08.2001 hat der Kläger Klage erhoben. Zur Begründung trägt er vor, dass er Geschäftsunterlagen über seine Tätigkeit bei der T. AG und bei der Firma E. nicht vorlegen könne, weil diese Unternehmen nicht mehr existierten. Wegen dieses Beweisnotstandes sei es ihm zu gestatten, seine Geschäftstätigkeiten durch Abgabe einer eidesstattlichen Versicherung zu belegen. 9 Der Kläger beantragt, 10 unter Aufhebung des Bescheides der Beklagten vom 11.09.2000 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 01.08.2001 festzustellen, dass seine Erlaubnis nach § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG gem. § 64 e Abs. 2 Satz 2 KWG als Folge seiner Anzeige als erteilt gilt. 11 Die Beklagte beantragt, 12 die Klage abzuweisen. 13 Nach ihrer Auffassung ist die eidesstattliche Versicherung kein geeignetes Mittel der Glaubhaftmachung der durch den Kläger angezeigten Finanzdienstleistungen. 14 Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird Bezug genommen auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie der beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten. E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e 15 Die Klage hat keinen Erfolg. 16 Das Gericht versteht den schriftsätzlich gestellten Antrag des Klägers dahingehend, dass er als Anfechtungsklage auf die Aufhebung des Feststellungsbescheides der Beklagten vom 11.09.2000 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 01.08.2001 gerichtet ist. Darüber hinaus beinhaltet er eine Feststellungsklage gem. § 43 VwGO, mit der der Kläger die Feststellung begehrt, dass seine Erlaubnis nach § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG gem. § 64 e Abs. 2 Satz 2 KWG als Folge seiner Anzeige als erteilt gilt. Beide Klageanträge bleiben ohne Erfolg. 17 1. Die zulässige Anfechtungsklage ist unbegründet. Der Feststellungsbescheid der Beklagten vom 11.09.2000 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 01.08.2001 ist zwar rechtswidrig. Der Kläger kann seine Aufhebung jedoch nicht verlangen, weil der Feststellungsbescheid gem. § 47 VwVfG in eine Aufhebung der fiktiven Erlaubnis gem. § 64 e Abs. 2 Satz 2 KWG umgedeutet werden kann. 18 Der angefochtene Feststellungsbescheid ist mangels gesetzlicher Ermächtigungsgrundlage rechtswidrig. Feststellende Verwaltungsakte bedürfen jedenfalls dann einer gesetzlichen Ermächtigungsgrundlage, wenn ihr Inhalt - wie hier - etwas als Rechtens feststellt, was der Betroffene erklärtermaßen für nicht Rechtens hält, 19 vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 02.07.1991 - 1 B 64.91 -, NVwZ-RR 1992, 192 und vom 10.10.1990 - 1 B 131.90 -, NVwZ 1991, 267. 20 Eine solche - ausdrückliche oder durch Auslegung zur ermittelnde - gesetzliche Grundlage ist für den vorliegenden Feststellungsbescheid nicht gegeben. 21 Die Bestimmung des § 4 KWG kommt als Rechtsgrundlage nicht in Betracht. Diese Vorschrift berechtigt die Beklagte lediglich zu der Feststellung, ob ein Unternehmen generell vom Anwendungsbereich des KWG erfasst ist. In einer erweiternden Auslegung dieser Regelung beinhaltet sie ferner die Befugnis zu der Feststellung, ob ein dem Anwendungsbereich des KWG unterliegendes Unternehmen verbotene Geschäfte i.S.v. § 3 KWG betreibt. 22 vgl. Beck/Samm, KWG, Stand Dez. 2003, § 4 Rn. 10, 17, 18 ff.; Fülbier, in: Boos/Fischer/Schulte-Mattler, KWG, 2000, § 4 Rn. 2. 23 Zu einer Feststellung anderer als der oben bezeichneten Sachverhalte ist die Beklagte auf der Grundlage von § 4 KWG nicht befugt, a.A.: VG Frankfurt/Main, Beschluss vom 06.06.2002 - 9 G 1821/02(V) -; VGH Kassel, Beschluss vom 18.07.2002 - 8 TG 1562/02 ; VG Berlin, Be- schluss vom 15.01.2001 - VG 25 A 878.99 - (VGH Kassel und VG Berlin ohne nähere Begründung). 24 Insbesondere die Feststellung von sich aus der Anwendung der Übergangsvorschrift des § 64 e KWG ergebenden Zweifelsfragen ist von der Feststellungsbefugnis nach § 4 KWG nicht umfasst. Gegen eine solche Ausweitung der Entscheidungsbefugnis nach § 4 KWG spricht zunächst der Wortlaut der Norm. Nach § 4 Satz 1 KWG entscheidet die Beklagte in Zweifelsfällen, ob ein Unternehmen den Vorschriften dieses Gesetzes unterliegt. Eine am am Sinn und Zweck des § 4 KWG orientierte Auslegung rechtfertigt ebenfalls keine Ausweitung ihres Anwendungsbereichs. Die Feststellungsbefugnis nach § 4 KWG soll es der Beklagten ermöglichen, die generelle Anwendbarkeit des KWG auf einen bestimmten Sachverhalt vor der Anwendung von Einzelmaßnahmen verbindlich fest- zustellen, 25 vgl. Beck/Samm, KWG, Stand Dez. 2003, § 4 Rn. 10. 26 Bei der Feststellung des Nichtbestehens der fiktiven Erlaubnis nach § 64 e Abs. 2 Satz 2 KWG geht es jedoch nicht um die Feststellung der generellen Anwendbarkeit des KWG, sondern bereits um die Feststellung der sich aus der Anwendung des KWG - hier des § 64 e KWG - ergebenden Rechtsfolgen für ein Unternehmen. Darüber hinaus sprechen auch systematische Erwägungen gegen die Erstreckung der Feststellungsbefugnis nach § 4 KWG auf solche sich aus der Anwendung des KWG ergebenden Rechtsfolgen. Aus der Stellung des § 4 KWG unmittelbar im Anschluss an die §§ 1-3 KWG folgt, dass die Feststellungsbefugnis nach § 4 KWG auf die sich aus der Anwendung der §§ 1-3 KWG ergebenden Zweifelsfragen begrenzt ist. Der Gesetzgeber hat zudem mit § 42 KWG eine spezielle Befugnis der Beklagten zur Feststellung der dort bezeichneten Sachverhalte geschaffen. Diese Spezialvorschrift wäre überflüssig, wollte man der Beklagten aus § 4 KWG generell eine Befugnis zur Feststellung der sich aus der Anwendung des KWG ergebenden Zweifelsfragen zugestehen. Es besteht insbe- sondere kein Anlass, die Befugnis nach § 4 KWG auf die Feststellung des Nichtbestehens einer Erlaubnis nach § 64 e Abs. 2 Satz 2 KWG auszuweiten. Die von der Beklagten mit dem Feststellungsbescheid beabsichtigte Klarstellung der Rechtslage gegenüber dem anzeigenden Unternehmen ist auch mit dem nach der Übergangsvorschrift des § 64 e KWG vorgesehenen Regelungsinstrumentarium möglich. Gem. § 64 e Abs. 2 Satz 5 2. Halbsatz KWG i.V.m. § 35 Abs. 2 1. Halbsatz KWG i.V.m. § 48 Abs. 1, 3 VwVfG kann die Beklagte die durch die form- und fristgerechte Anzeige gem. § 64 e Abs. 2 Satz 2 KWG entstandene fiktive Erlaubnis nach entsprechender Ausübung des ihr eingeräumten Rücknahmeermessens - auch mit Wirkung für die Vergangenheit - aufheben, wenn sich nach Prüfung der Angaben des anzeigenden Unternehmens herausstellt, dass die in § 64 e Abs. 2 Satz 1 KWG bezeichneten Rechtmäßigkeitsvoraussetzungen tatsächlich nicht vorgelegen ha- ben. 27 Die in § 64 e Abs. 2 Satz 5 2. Halbsatz KWG i.V.m. § 35 Abs. 2 Satz 1 1. Halbsatz KWG i.V.m. § 48 Abs. 1, 3 VwVfG geregelte Befugnis zur Aufhebung der fiktiven Erlaubnis nach § 64 e Abs. 2 Satz 2 KWG kommt als konkludente Ermächtigungsgrundlage für den Feststellungsbescheid ebenfalls nicht in Betracht. Die dort geregelte Aufhebungsentscheidung erfordert - insbesondere hinsichtlich der Frage, ob die Aufhebung mit Wirkung ex tunc oder ex nunc erfolgen soll - eine Ermessensausübung der Beklagten. Beim Erlass des Feststellungsbescheides hat die Beklagte jedoch keine Ermessenserwägungen angestellt. Aus ihrer Sicht ist die Erlaubnis nach § 64 e Abs. 2 Satz 2 KWG überhaupt nicht entstanden, weil der Kläger bis zum 01.01.1998 keine nach dem KWG erlaubnispflichtigen Tätigkeiten ausgeübt hat. Diese "Hineinlesen" des Satzes 1 in den Satz 2 ist mit der Bestimmung des § 64 e Abs. 2 Satz 2 KWG nicht vereinbar. Nach dem eindeutigen Wortlaut dieser Vorschrift entsteht die fiktive Erlaubnis bereits bei fristgerechtem Eingang der Anzeige nach § 64 e Abs. 2 Satz 1 KWG in dem angezeigten Umfang, 28 vgl. Beck/Samm, KWG, Dez. 2003, § 64 e Rn. 8. 29 Zudem werden von der Beklagten gemäß § 64 e Abs. 2 Satz 3 KWG auch nur die "bezeichneten" und nicht die tatsächlich ausgeübten Erlaubnisgegenstände bestätigt. Ob das anzeigende Unternehmen die angezeigten Tätigkeiten bereits zum 01.01.1998 tatsächlich ausgeübt hat, ist damit keine Voraussetzung für das Entstehen der Erlaubnis, sondern Rechtmäßigkeitsanforderung der durch die (form- und)fristgerechte Anzeige entstandenen fiktiven Erlaubnis. Diese am Wortlaut des § 64 e Abs. 2 Satz 2 KWG orientierte Auslegung wird gestützt durch den Sinn und Zweck der Übergangsbestimmung des § 64 e Abs. 2 KWG. Diese Bestimmung gewährleistet aus Gründen des verfassungsrechtlich durch Art. 12 Abs. 1 GG garantierten Vertrauensschutzes, dass bereits vor dem 01.01.1998 zulässigerweise tätige Finanzdienstleistungsunternehmen und Wertpapierhandelsbanken - unter Einhaltung der gem. § 64 e Abs. 3 KWG erleichterten Erlaubnisvoraussetzungen - ihre bisherigen Geschäfte legal ausüben können. Der durch Art. 12 Abs. 1 GG gewährleistete Bestandsschutz gebietet es, Unternehmen, die von der Anzeigemöglichkeit nach § 64 e Abs. 2 KWG Gebrauch machen, die Ausübung der von ihnen angezeigten Tätigkeiten - jedenfalls im Regelfall - so lange zu gestatten, bis die Prüfung ihrer Angaben und die Erlaubnisfähigkeit ihrer Tätigkeit durch die Be- klagte abgeschlossen ist. Das in § 64 e Abs. 2 Satz 4 und 5 KWG geregelte Ergän- zungsanzeigeverfahren mit der besonderen Ermächtigung nach § 64 e Abs. 2 Satz 5 1. Halbsatz KWG zur Aufhebung der fiktiven Erlaubnis nach Satz 2 verdeutlichen, dass der Gesetzgeber das Entstehen der fiktiven Erlaubnis nur von der rechtzeitigen Anzeige abhängig machen wollte und er die Sanktionen bei unberechtigter Inanspruchnahme der Fiktion differenziert ausgestaltet hat, um dem verfassungsrechtlichen Vertrauensschutzgebot, 30 vgl. zur Reichweite dieses Gebots zuletzt: BVerfG, Beschluss vom 17.04.2000 - 1 BvR 1538/98 -, NVwZ 2000, 1033, 31 angemessen Rechnung zu tragen. Diesem Gebot widerspräche die Annahme einer Befugnis zum Erlass des angefochtenen Feststellungsbescheides. Dieser entzöge dem anzeigenden Unternehmen die gesetzlich entstandene Erlaubnis - ausnahmslos und ohne Rücksicht auf die jeweiligen Umstände des Einzelfalles - rückwirkend und damit auch für die Dauer des Prüfungsverfahrens. Entgegen der Auffassung der Beklagten folgt schließlich auch nicht aus einer Übertragung der vom BVerwG in dem Beschluss vom 10.10.1990 - 1 B 131.90 - aufgestellten Grundsätze auf das Bankenaufsichtsrecht, dass sie zum Erlass des angefochtenen Feststellungsbescheides befugt ist. Das BVerwG hat in dem genannten Beschluss entschieden, dass die Vorschrift über die Genehmigungsbedürftigkeit einer gewerblichen Tätigkeit zugleich die gesetzliche Grundlage für einen feststellenden Verwaltungsakt des Inhalts bietet, dass eine konkrete Tätigkeit genehmigungsbedürftig ist. Mit dem angefochtenen Bescheid wird jedoch nicht lediglich die Genehmigungsbedürftigkeit der vom Kläger angezeigten Tätigkeiten festgestellt. Die Beklagte trifft mit ihm vielmehr die über die Genehmigungsbedürftigkeit hinausgehende Feststellung, dass eine Erlaubnis für die vom Kläger angezeigten Tätigkeiten nicht entstanden ist. 32 Der Kläger kann die Aufhebung des somit rechtswidrigen Feststellungsbescheides aber nicht verlangen, weil er gem. § 47 Abs. 1 VwVfG in eine rechtmäßige Aufhebung der fiktiven Erlaubnis gem. § 64 e Abs. 2 Satz 5 2. Halbsatz KWG i.V.m. § 35 Abs. 2 Satz 1, 1. Halbsatz KWG i.V.m. § 48 Abs. 1, 3 VwVfG umgedeutet werden kann. Der Feststellungsbescheid ist auf eine rückwirkende Entziehung der durch die Erlaubnis nach § 64 e Abs. 2 Satz 2 KWG gewährten Rechtsposition gerichtet. Dieses Ziel kann auch durch eine rückwirkende Aufhebung der Erlaubnis gem. § 64 e Abs. 2 Satz 5 2. Halbsatz KWG i.V.m. § 35 Abs. 2 Satz 1 1. Halbsatz KWG i.V.m. § 48 Abs. 1, 3 VwVfG erreicht werden. Zu deren Erlass wäre die Beklagte in der geschehenen Verfahrensweise und Form berechtigt gewesen. Die Voraussetzungen für eine Rücknahme der fiktiven Erlaubnis gem. § 64 e Abs. 2 Satz 5 2. Halbsatz KWG i.V.m. § 35 Abs. 2 Satz 1 1. Halbsatz KWG i.V.m. § 48 Abs. 1, 3 VwVfG liegen vor. Die fiktive Erlaubnis ist rechtswidrig. Der Kläger hat zur Überzeugung der Kammer - wie sich aus nachfolgen-den Ausführungen ergibt - bis zum 01.01.1998 nicht die von ihm angezeigten Tätig-keiten ausgeübt. Der Umdeutung des Feststellungsbescheides in eine Aufhebungsent- scheidung steht die Vorschrift des § 47 Abs. 3 VwVfG nicht entgegen. Nach dieser Norm kann eine Entscheidung, die nur als gesetzlich gebundene Entscheidung erge- hen kann, nicht in eine Ermessensentscheidung umgedeutet werden. Zwar hat die Beklagte bei Erlass des Feststellungsbescheides keine Ermessenserwägungen angestellt. Eine Umdeutung ist aber vorliegend ausnahmsweise zulässig, weil der Beklagten bei der Entscheidung über die Aufhebung der fiktiven Erlaubnis wegen der besonderen Umstände des vorliegenden Einzelfalles kein Ermessen zusteht. 33 Vgl. zur Umdeutung einer gebundenen Entscheidung in eine Ermessensentscheidung im Fall der Ermessensreduzierung auf Null: BVerwG, Urteil vom 28.02.1975 - IV C 30.73 -, BVerwGE 48, 81; Sachs, in: Stelkens/Bonk, VwVfG, 6. Aufl., § 47 Rn. 57. Das der Beklagten grundsätzlich eingeräumte Ermessen ist nach Umständen des vorliegenden Einzelfalls auf die Aufhebung der Erlaubnis mit Wirkung ex tunc reduziert. Der Kläger hat auch nicht nur ansatzweise aussagekräftige Geschäftsunterlagen vorgelegt, die darauf schließen lassen, dass er bereits bis zum 01.01.1998 in einem die Finanzdienstleistungsinstitutseigenschaft begründenden Umfang selbständig werbend tätig gewesen ist. Mit seiner Erstanzeige vom 30.03.1998 hat er lediglich eine Gewerbeanmeldung für das Gewerbe "Vermittlung von Aktienoptionen" vorgelegt. Mit dieser Tätigkeit hat er ausweislich seiner eigenen Gewerbeanmeldung aber erst am 25.03.1998 und damit nach dem für die Übergangsregelung des § 64 e Abs. 2 KWG maßgeblichen Stichtag begonnen. Obwohl ihn die Beklagte bereits vor Erlass des angefochtenen Feststellungsbescheides aufgefordert hatte, seine bis zum 01.01.1998 ausgeübte Tätigkeit näher zu erläutern, hat er erstmals im Widerspruchsverfahren vorgetragen, dass er im maßgeblichen Zeitraum bis zum 01.01.1998 für die T. AG tätig gewesen ist. Er hat aber weder aussagekräftige Geschäftsunterlagen zu seinen vertraglichen Beziehungen mit der T. AG, zu seinen vertraglichen Beziehungen mit Kunden (Kundenverträge oder sonstige Verkaufs- oder Vermittlungsunterlagen) vorgelegt noch hat er die von ihm betriebenen Geschäfte nach Inhalt und Umfang näher beschrieben. Die vom Kläger eingereichten Vergütungsabrechnungen der T. AG für die Monate Oktober 1997 bis Januar 1998 geben keinen Aufschluss darüber, welche Tätigkeiten dem Kläger vergütet wurden. Der mit der Firma E. geschlossene Agentenvertrag und die Bestätigung dieses Unternehmens vom 22.06.1998 betreffen Tätigkeiten des Klägers, die nach dem für die Erlaubnisfiktion maßgeblichen Stichtag (01.01.1998) liegen. 34 2. Die Feststellungsklage hat ebenfalls keinen Erfolg. Es bestehen schon Zweifel, ob der Kläger das nach § 43 Abs. 1 VwGO erforderliche Feststellungsinteresse besitzt, weil über das Bestehen der fiktiven Erlaubnis nach § 64 e Abs. 2 Satz 2 KWG bereits im Rahmen seiner Anfechtungsklage entschieden wurde. Ungeachtet der materiellen Bindungswirkung eines auf einen Anfechtungsantrag ergehenden Urteils ist die Feststellungsklage jedenfalls aber unbegründet. Der Kläger hat keinen Anspruch auf die begehrte Feststellung, weil die Erlaubnis nach § 64 e Abs. 2 Satz 2 KWG aus den unter Ziff. 1 genannten Gründen von der Beklagten rechtmäßig auf- gehoben werden konnte. 35 Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.