22 K 10190/00

Die Klage wird abgewiesen. Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen. T a t b e s t a n d Die Klägerin, ein Unternehmen, das auf dem Postmarkt tätig ist, beantragte am 26. Oktober 2000 eine Lizenz zur uneingeschränkten Beförderung von Briefsendun- gen. Die Beklagte lehnte den Antrag mit Bescheid vom 30. Oktober 2000, zugestellt am 7. November 2000, ab. Zur Begründung ist ausgeführt, die Erlaubnis, Dienstleis- tungen zu erbringen, die unter die befristete gesetzliche Exklusivlizenz fielen, könne nicht erteilt werden. Diese Exklusivlizenz sei der Beigeladenen für eine Übergangs- zeit bis zum 31. Dezember 2002 eingeräumt. Der Umfang der Exklusivlizenz ergebe sich aus § 51 Abs. 1 Postgesetz - PostG -. Die Klägerin hat am 6. Dezember 2000 Klage erhoben. Sie ist der Auffassung, die gesetzliche Exklusivlizenz des § 51 Abs. 1 Satz 1 PostG sei weder mit dem Grundgesetz - GG - noch mit dem Vertrag zur Gründung der Europäischen Union - EGV - vereinbar. Die Exklusivlizenz verstoße gegen das Grundrecht der Berufsfreiheit nach Art. 12 GG. Die Exklusivlizenz stelle eine objektive Zulassungsbeschränkung dar, sie sei nach der Umstellung der Beigeladenen zu einem Wirtschaftsunternehmen nicht mehr gerechtfertigt. Die Umwandlung zur Aktiengesellschaft sei nach den Bilanzen der Beigeladenen erfolgreich abgeschlossen, die Beigeladene sei ein hochprofitables, modernes Unternehmen. Als objektive Zulassungsbeschränkung sei die Exklusivli- zenz nur gerechtfertigt, wenn sie zur Abwehr schwerer nachweislicher Gefahren für ein überragend wichtiges Gemeinschaftsgut notwendig sei. Solche Gefahren existier- ten nicht. Die der Beigeladenen verbliebenen Personallasten der früheren Beamten der Deutschen Bundespost könnten ohne Weiteres getragen werden. Die Sicherstel- lung des Universaldienstes sei nicht Schutzzweck des § 51 Abs. 1 Satz 1 PostG. Auch Art. 86 Abs. 3 EGV stehe der Exklusivlizenz entgegen. Die Einräumung der Exklusivlizenz habe nach Europäischem Recht zur Voraussetzung, dass das aus- schließliche Recht zur Aufrechterhaltung des Universaldienstes notwendig sei. Dies sei beim PostG nicht geprüft worden. Außerdem seien der Beigeladenen keine Uni- versaldienstleistungen auferlegt. Der Strukturwandel sei europarechtlich irrelevant. Die Klägerin ist weiter der Auffassung, Gegenstand der rechtlichen Überprüfung sei die Exklusivlizenz in der Fassung des Ersten Gesetzes zur Änderung des Post- gesetzes vom 2. September 2001, BGBl 2001, 2271 - 1. ÄndG - Durch dieses Ge- setz sei die Exklusivlizenz verfassungswidrig bis zum 31. 12. 2007 verlängert wor- den. Die Klägerin beantragt, 1. das vorliegende Verfahren auszusetzen und eine Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts nach Art. 100 Abs. 1 Satz 1 GG i.V.m. § 13 Abs. 1 Nr. 11 BVerfG über die Verfassungsmäßigkeit des § 51 Abs. 1 Satz 1 PostG (Exklusivlizenz) einzuholen, 2. das vorliegende Verfahren auszusetzen und eine Vorabentscheidung des Europäischen Gerichtshofes nach Art. 234 EGV in der konsolidierten Fassung des Vertrages von Amsterdam vom 2. Oktober 1997 zur Klärung über die Fra- ge der Vereinbarkeit der der Beigeladenen national gewährten Exklusivlizenz nach § 51 Abs. 1 Satz 1 PostG mit höherrangigem Recht einzuholen, 3. den Bescheid der Beklagten vom 30. Oktober 2000 aufzuheben und die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin die beantragte Lizenz zur uneinge- schränkten Beförderung von Briefsendungen und Katalogen zu erteilen. Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Sie trägt vor, dem Bundesgesetzgeber stehe bei der Bemessung der Über- gangszeit für die Verleihung ausschließlicher Rechte an die Beigeladene nach Art. 143 b GG ein weiter Spielraum zu. Für die Dauer der Übergangszeit seien Verhält- nismäßigkeitserwägungen maßgebend. Zu berücksichtigen sei, dass der Postmarkt schrittweise liberalisiert werden solle. Beim Gesetzgebungsverfahren sei man von einer Übergangszeit von fünf bis zehn Jahren ausgegangen. Zu sichern sei der Strukturwandel der Beigeladenen. Dieser Strukturwandel diene einem wichtigen Ge- meinschaftsgut, nämlich der Ermöglichung des Wettbewerbs auf dem Postmarkt. Demgemäß habe der Gesetzgeber die Exklusivlizenz jedenfalls für die Übergangs- zeit bis zum 31. Dezember 2002 einräumen dürfen. Die Exklusivlizenz i.d.F. des 1. ÄndG sei nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens. Sie ist weiter der Auffassung, ein Verstoß gegen Art. 86 EGV sei nicht gegeben. Die Sicherung des Strukturwandels sei kein gemeinschaftswidriger Zweck. § 51 PostG sei eine Umsetzung von Art. 7 der Richtlinie 97/67/EG - Postdiensterichtlinie - RL -. Danach sei die Reservierung bestimmter Bereiche zulässig. Allerdings diene die Exklusivlizenz nicht der Sicherstellung des Universaldienstes. Doch begrenze Art. 7 RL die Liberalisierung des Marktes nicht. § 51 Abs. 1 Satz 1 PostG schaffe im Übrigen nur Übergangsrecht. Die befristete Exklusivlizenz sei wegen der Befristung keine Reservierung von bestimmten Bereichen i.S. von Art. 7 RL. Im Übrigen wolle die Europäische Union den Postmarkt weiter liberalisieren. 2003 solle der Briefbereich über 100 Gramm freigegeben werden, 2006 der über 50 Gramm und 2009 solle über eine weitergehende Liberalisierung entschieden werden. Die Beigeladene beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hält § 51 Abs. 1 Satz 1 PostG für verfassungsmäßig. Art. 143 b GG schaffe Übergangsrecht, das während der Übergangszeit Art. 87 f GG im Bereich der Exklusivlizenz verdränge. Wolle man jedoch § 51 Abs. 1 Satz 1 PostG als Eingriff in das Grundrecht des Art. 12 GG auffassen, dann sei dieser Grundrechtseingriff durch Art. 143 b GG gerechtfertigt. Die Übergangszeit sei noch nicht abgelaufen. § 51 Abs. 1 Satz 1 PostG stelle keine Schranke für die Zulassung zum Beruf dar. Der Beruf des Postdienstleisters könne ausgeübt werden. Die Exklusivlizenz umfasse nämlich nur ein Drittel des Postmarktes. Sie sei auch verhältnismäßig. Sie sei nämlich geeignet und erforderlich zur Erfüllung des Infrastrukturauftrages. Zweck sei die Sicherstellung des Universaldienstes. § 51 Abs. 1 Satz 1 PostG verstoße auch nicht gegen den EGV. Art. 86 Abs. 2 EGV ermächtige zu Ausnahmen vom Diskriminierungsverbot. Die Grenze liege dort, wo die Reservierung ausschließlicher Rechte das wirtschaftliche Unternehmen zur missbräuchlichen Ausnutzung seiner beherrschenden Stellung veranlasse. Dies sei bei der Beigeladenen nicht der Fall. Hinsichtlich des Sachverhalts im Übrigen wird auf die Gerichtsakte und die beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten ergänzend Bezug genommen. E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e : Die zulässige Klage ist nicht begründet. Dem Begehren der Klägerin auf Erteilung einer Lizenz zur unbeschränkten Briefbeförderung steht § 51 Abs. 1 Satz 1 PostG entgegen. Nach dieser Vorschrift steht der Beigeladenen das ausschließliche Recht, Briefsendungen und adressierte Kataloge, deren Einzelgewicht weniger als 200 Gramm und deren Einzelpreis bis zum Fünffachen des am 31. Dezember 1997 geltenden Preises für entsprechende Postsendungen der untersten Gewichtsklasse beträgt, gewerbsmäßig zu befördern, jedenfalls bis zum 31. Dezember 2002 zu. Diese gesetzliche Exklusivlizenz steht der Erteilung von Lizenzen in diesem Bereich an sonstige Postdienstleister wie die Klägerin im für die Entscheidung maßgeblichen Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung entgegen. Diese Vorschrift verstößt entgegen der Auffassung der Klägerin auch nicht gegen höherrangiges Recht. Sie ist sowohl mit dem GG als auch mit dem EGV vereinbar. Eine Aussetzung des Verfahrens und eine Vorlage an das Bundesverfassungsgericht oder eine Einholung einer Vorabentscheidung des Europäischen Gerichtshofes bleiben deshalb außer Betracht. Für eine Vorlage an das Bundesverfassungsgericht gilt folgendes: Bei einer Rechtsvorschrift, die geändert worden ist, ist nicht nach der Verfassungsmäßigkeit der geänderten Norm, also hier des § 51 Abs. 1 Satz 1 PostG i. d. F. des 1. ÄndG - Exklusivlizenz bis zum 31. Dezember 2007 -, zu fragen, sondern nach der Verfassungsmäßigkeit des Änderungsgesetzes, vgl. BverfGE, 22, 1o6 (109); 22, 387 (405); 27, 58 (63). Diese Entscheidung hat materielle Bedeutung. Ist nämlich die Änderungsvorschrift nichtig, so gilt die alte Fassung weiter, es sei denn, sie wäre ihrerseits verfassungswidrig, denn eine nichtige Norm kann eine wirksame Norm nicht beseitigen, vgl. Maunz / Schmidt-Bleibtreu / Klein / Ulsamer, BverfGG, Rn 65 zu § 80. Dies hat zur Folge, dass der Richter sich darüber klar werden muss, ob die geänderte Norm zu einer anderen Entscheidung führen würde als die Norm in der ursprünglichen Fassung. Wäre die alte Fassung noch gültig, ohne dass sie ihrerseits gegen das GG verstieße, und wäre aufgrund dieser Norm die gleiche Entscheidung zu fällen, so fehlt es an einer Voraussetzung einer Vorlage nach Art. 100 Abs. 1 GG: Es kommt dann bei der Entscheidung auf die Neufassung nicht an, vgl. Maunz / Schmidt-Bleibtreu / Klein / Ulsamer, a.a.O. So liegt es hier: Ist das 1. ÄndG verfassungswidrig, so gilt § 51 Abs. Satz 1 i.d.F. des Gesetzes vom 22. Dezember 1997 weiter. Die Exklusivlizenz entfiele dann mit Ablauf des 31. Dezember 2002. Ist dagegen das 1. ÄndG verfassungsmäßig, so findet der ablehnende Bescheid seine rechtliche Grundlage in § 51 Abs. 1 Satz 1 PostG in der geänderten Fassung. § 51 Abs. 1 Satz 1 PostG in der Fassung des Gestzes vom 22. Dezember 1997 verstößt nicht gegen das GG. Die Vorschrift findet ihre verfassungsrechtliche Grundlage in Art. 143 b Abs. 2 Satz 1 GG. Danach können die vor der Postumwandlung bestehenden ausschließlichen Rechte des Bundes durch Bundes- gesetz für eine Übergangszeit den aus der Deutschen Bundespost POSTDIENST und der Deutschen Bundespost TELEKOM hervorgegangenen Unternehmen verliehen werden. Zur zulässigen Dauer der Übergangszeit verhält sich Art. 143 b Abs. 2 Satz 1 GG nicht. Sie erschließt sich aber aus dem systematischen Zusammenhang mit Art. 87 f GG und Art. 12 GG und dem Sinn der Vorschrift. Aus Art. 87 f Abs. 2 Satz 1 GG ergibt sich das Ziel der Postreform: Danach sollen Dienstleistungen im Bereich des Postwesens und der Telekommunikation als privatwirtschaftliche Tätigkeiten durch die aus dem Sondervermögen Deutsche Bundespost hervorgegangenen Unternehmen und durch andere private Anbieter erbracht werden. Mit der Verwendung des Begriffs "privatwirtschaftliche Tätigkeit" stellt Art. 87 f GG klar, dass nicht nur die Organisationsform der Unternehmen privatrechtlich sein soll, sondern auch die Art der Aufgabenwahrnehmung. Mit der Formulierung "privatwirtschaftlich" ist deshalb die Aufgabenprivatisierung eindeutig festgelegt, vgl. Pfeffermann in: Beck'scher PostG-Kommentar, Einführung C III: Hierin liegt die Öffnung des Postsektors für den Wettbewerb. Die Leistungserbringung im Bereich des Postwesens soll völlig entstaatlicht werden. Die Verantwortung des Staates reduziert sich auf die Sicherung der Versorgung mit Postdienstleistungen unter Gewährleistung flächendeckend angemessener und ausreichender Dienstleistungen, Art. 87 f Abs. 1 GG, vgl. Heerdegen in: Beck'scher PostG-Kommentar, Verfassungsgrundlagen Rdz. 6. Der verfassungsändernde Gesetzgeber ging jedoch davon aus, dass das aus der Behörde Deutsche Bundespost hervorgegangene öffentliche Unternehmen Deutsche Bundespost POSTDIENST nicht schon mit Inkrafttreten des verfassungsändernden Gesetzes in der Lage war, im grundsätzlich gewollten Wettbewerb zu bestehen. Der Beigeladenen als Nachfolgerin der Deutschen Bundespost POSTDIENST sollte zur Bewältigung des erforderlichen Strukturwandels für eine Übergangszeit ein ausschließliches Recht eingeräumt werden, vgl. BT-Drs. 13/7774 S. 33. Der Gesetzgeber ging davon aus, dass eine Transformation von einem hierarchisch strukturierten Behördenapparat zu einem wettbewerbsfähigen Unternehmen erforderlich war und dass diese Transformation erhebliche Kosten verursachen würde. Solche Kosten ergeben sich vor allem aus der Übernahme von Beamten der Deutschen Bundespost, Pensionszahlungen sowie einer Modernisierung und Optimierung der Unternehmensstruktur, vgl. Heerdegen, a.a.O., Rdnr. 2 zu § 51 PostG. Es liegt auf der Hand, dass der verfassungsändernde Gesetzgeber im Jahre 1994 die Dauer der Übergangszeit abschließend weder festsetzen konnte noch wollte. Dies überließ er vielmehr dem einfachen Gesetzgeber. Dieser Verzicht auf einen festen zeitlichen Rahmen sowie der systematische Zusammenhang mit der Mindestfrist für eine Aufgabe der Kapitalmehrheit nach Art. 143 b Abs. 2 Satz 2 GG indizieren, dass der einfache Gesetzgeber bei der zeitlichen Ausformung des Übergangsprozesses über einen beachtlichen Spielraum verfügt, vgl. Heerdegen, a.a.O., Rdnr. 4 zu § 51 PostG. Das Bundesverfassungsgericht hat vor allem bei der Prüfung der Zulässigkeit von Berufszugangsbeschränkungen und von Maßnahmegesetzen mit wirtschaftspolitischer Zielsetzung geprüft, ob ein Eingriff als Mittel zur Erreichung des mit dem Gesetz verfolgte Zweckes geeignet ist. Nach seiner Auffassung fordert der Grundsatz der Rechtsstaatlichkeit, dass der Einzelne vor unnötigen Eingriffen der öffentlichen Gewalt verschont bleibt. Dies bedeutet auch, dass die Mittel des Eingriffs zur Erreichung des gesetzgeberischen Zweckes geeignet sein müssen. Die Zielsetzung und die Bestimmung des geeigneten Mittels setzen eine politische - sei es eine wirtschafts-, gesellschafts- oder rechtspolitische - Entscheidung voraus. Naturgemäß muss der Gesetzgeber bei dieser Entscheidung von der Beurteilung der zur Zeit des Erlasses des Gesetzes bestehenden Verhältnisse ausgehen. Da die Entwicklung sich nicht genau voraussehen lässt und aus den verschiedensten Gründen der erwartete Geschehensablauf eine unvorhergesehene Wendung nehmen kann, müssen Irrtümer über den Verlauf der wirtschaftlichen Entwicklung in Kauf genommen werden. Eine gesetzliche Maßnahme kann nicht schon deshalb als verfassungswidrig angesehen werden, weil sie auf einer Fehlprognose beruht. Die Frage der Zwecktauglichkeit eines Gesetzes kann also nicht nach der tatsächlichen späteren Entwicklung, sondern nur danach beurteilt werden, ob der Gesetzgeber aus seiner Sicht davon ausgehen durfte, dass die Maßnahmen zur Erreichung der gesetzten Ziele geeignet waren, ob also seine Prognose bei der Beurteilung wirtschaftspolitischer Ziele sachgerecht und vertretbar war, vgl. BVerfGE 30, 251 (262f). Verfassungswidrig ist ein Gesetz mit wirtschaftspolitischer Zielsetzung danach dann, wenn eine offenkundige Fehlprognose vorlag, das Mittel also objektiv untauglich oder schlechthin ungeeignet war, vgl. BVerfGE 30, 251 (263) Diese Grundsätze lassen sich auf die Beurteilung von § 51 Abs. 1 Satz 1 PostG a. F. übertragen: Die Vorschrift regelt die vorübergehende Beibehaltung eines ausschließlichen wirtschaftlichen Rechts, regelt damit Fragen der Wirtschaftspolitik und des Berufszugangs. Danach lässt sich nicht feststellen, dass die vom Bundesgesetzgeber 1997 für erforderlich gehaltene Übergangszeit bis zum 31. Dezember 2002 gegen das Grundgesetz verstößt. Der Gesetzgeber ging erkennbar davon aus, dass dieser Zeitraum für die Umwandlung des öffentlichen Unternehmens in eine Aktiengesellschaft notwendig war. Dass dies auf einer offensichtlichen Fehlprognose im dargelegten Sinne beruhte, ist nicht ersichtlich. Nichts spricht dafür, dass das gewählte Mittel - hier die Dauer der Übergangszeit - offensichtlich nicht geeignet ist, den gesetzgeberischen Zweck zu erfüllen, oder dass der Gesetzgeber von erkennbar unzutreffenden Voraussetzungen ausgegangen ist. Darauf, ob die Umwandlung inzwischen erfolgreich abgeschlossen ist, kommt es nicht an, weil ein von der prognostizierten Entwicklung tatsächlich abweichender Geschehensablauf unerheblich ist. Auch Art. 12 GG steht der Verfassungsmäßigkeit von § 51 Abs. 1 Satz 1 PostG nicht entgegen. Die Ermächtigung in Art. 143 b Abs. 2 Satz 1 GG schränkt grundrechtliche Ansprüche der privaten Wettbewerber, die sich aus der Öffnung des Postsektors für private Leistungserbringer i.V.m. Art. 12 GG ergeben, für die Übergangszeit ein, vgl. Heerdegen, a.a.O., Rdnr. 3 zu § 51 PostG. § 51 Abs. 1 Satz 1 PostG verstößt auch nicht gegen Europäisches Recht. Art. 86 Abs. 2 EGV ist nicht verletzt. Danach gelten die Vorschriften dieses Vertrages, insbesondere die Wettbewerbsregeln, nicht für Unternehmen, die mit Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse betraut sind, soweit die Anwendung dieser Vorschriften nicht die Erfüllung der ihnen übertragenen besonderen Aufgabe rechtlich oder tatsächlich verhindert. Art. 86 Abs. 2 EGV richtet sich an die Mitgliedstaaten der Europäischen Gemeinschaft und erlaubt ihnen, Unternehmen, die sie mit Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse betrauen, vertragswidrige ausschließliche Rechte zu verleihen vgl. EUGH Rs. C-320/91, Corbeau, Slg. 1993, I-3533 Rdnr. 13 f. Sie ermöglicht damit die Einräumung ausschließlicher Rechte auf Dauer. In Ausführung hierzu bestimmt Art. 7 RL, dass Mitgliedstaaten zur Aufrechterhaltung des Universaldienstes bestimmte Postdienste für den Anbieter von Universaldienstleistungen reservieren können. Hierin liegt jedoch keine Verpflichtung. Dies ergibt sich auch aus Art. 26 RL. Danach steht die RL nicht entgegen, wenn Mitgliedstaaten Maßnahmen beibehalten oder einführen, die eine stärkere Liberalisierung beinhalten als die in der RL vorgesehenen Maßnahmen. Die befristete Exklusivlizenz stellt erkennbar eine Maßnahme i.S.d. Art. 26 Abs. 1 RL dar. Der Umstand, dass die Lizenz nur befristet durch das PostG erteilt ist, steht nicht entgegen. Art. 7 RL zwingt die Mitgliedstaaten nicht zu einer Reservierung von Diensten bis zur Freigabe des Postmarktes oder eines Sektors durch die Europäische Union. Sie steht nach Art 26 RL einer wettbewerbsfreundlicheren Regelung des Marktes nicht entgegen. Es bedarf keiner weiteren Darlegung, dass eine zeitlich befristete Einräumung ausschließlicher Rechte wettbewerbsfreundlicher ist als eine solche, die auf Dauer ausgelegt ist. Die befristete Exklusivlizenz auch mit der Zielsetzung der Sicherung des Strukturwandels des früher öffentlich-rechtlichen Monopolisten zum privatwirtschaftlichen Unternehmen ist mit Europäischem Recht vereinbar. Allerdings ist Voraussetzung der Reservierung von Diensten nach Art. 7 RL, dass die Reser- vierung zur Aufrechterhaltung des Universaldienstes notwendig ist. Doch dienen Art. 143 b GG und § Abs. 1 Satz 1 PostG in der Fassung des Gesetzes vom 22. Dezember 1997 auch diesem Ziel. Dies ergibt sich aus der verfassungsrechtlichen Zielsetzung: Nach Art. 87 f Abs. 1 GG gewährleistet der Bund im Bereich des Postwesens flächendeckend angemessene und ausreichende Dienstleistungen. Nach einer Übergangszeit werden sie ausschließlich als privatwirtschaftliche Tätigkeiten im Wettbewerb mit anderen privaten Anbietern erbracht. Verfassungsrechtlich vorgegebenes Ziel des nationalen einfachen Gesetzgebers ist es also, durch Wettbewerb flächendeckend angemessen und ausreichende Dienstleistungen zu sichern. Mit den Worten "flächendeckend angemessene und ausreichende Dienstleistungen" umschreibt der verfassungsändernde Gesetzgeber das, was Art, 3 RL als Universaldienst festlegt. Seine Sicherstellung durch Wettbewerb ist europarechtlich nach Art. 26 RL zulässig. Durch Freigabe des Mark- tes nach Auslaufen der Exklusivlizenz soll gerade das Ziel der RL, die Sicherung des Universaldienstes nach Art. 3, 7 RL sowie Erwägungen 11 f. RL, erreicht werden. Dass dies einen Strukturwandel der bisherigen Verwaltung zu einem wettbewerbsfähigen Unternehmen bedingt, liegt auf der Hand. Will der nationale Gesetzgeber das nach Art. 26 Abs. 1 RL zulässige Ziel der Sicherung des Universaldienstes durch Liberalisierung erreichen, so muss es ihm möglich sein, durch eine zeitlich beschränkte Einräumung ausschließlicher Rechte die Voraussetzungen für den Strukturwandel und damit für die langfristige Sicherstellung des Universaldienstes durch Wettbewerb zu schaffen. Nach allem bestand kein Anlass zum Aussetzen des Verfahrens und zur Vorlage an das Bundesverfassungsgericht oder den Europäischen Gerichtshof. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1, 3, 162 Abs. 3. Dabei entspricht es billigem Ermessen, die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen der Klägerin aufzuerlegen, weil die Beigeladene einen eigenen Antrag gestellt hat und damit das Risiko eigener Kostenpflicht eingegangen ist.