7 L 2537/05.KO

Tenor Der Antrag wird abgelehnt. Der Antragsteller hat die Kosten des Verfahrens zu tragen. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 2.500,00 € festgesetzt. Gründe 1 Der Antrag, gemäß § 80 Abs. 5 VwGO i.V.m. § 33 Abs. 4 Satz 2 WPflG/§ 35 Satz 2 WPflG die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs des Antragstellers gegen den Einberufungsbescheid des Kreiswehrersatzamtes Koblenz vom 2. September 2005 anzuordnen, hat keinen Erfolg. 2 Bei der Entscheidung über die Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Rechtsbehelfs sind das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung des Einberufungsbescheides und das private Interesse des Antragstellers daran, von der Einberufung vorläufig (d. h. bis zum rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens in der Hauptsache) verschont zu bleiben, gegeneinander abzuwägen. Im Rahmen der hierbei vom Gericht zu treffenden eigenen Ermessensentscheidung wirken sich die Erfolgsaussichten des Rechtsbehelfs dann auf die Interessenabwägung aus, wenn das Ergebnis des Hauptsacheverfahrens vorausgesehen werden kann. Ist ein Rechtsbehelf offensichtlich erfolglos, so verbietet es das öffentliche Interesse in der Regel, die Vollziehung eines rechtmäßigen Verwaltungsaktes zu verhindern. Ist ein Rechtsbehelf dagegen offensichtlich begründet, so ist regelmäßig eine Anordnung der aufschiebenden Wirkung angezeigt, da ein öffentliches Interesse an der Vollziehung ersichtlich rechtswidriger Verwaltungsakte nicht besteht. Dabei kann im Rahmen der Interessenabwägung auch die gesetzgeberische Wertung berücksichtigt werden, dass Widerspruch und Anfechtungsklage gegen den Einberufungsbescheid keine aufschiebende Wirkung haben (siehe §§ 33 Abs. 4 Satz 2, 35 Satz 1 WPflG). 3 Nach Maßgabe dieser Grundsätze verdient das Interesse der Antragsgegnerin an der ungehinderten Durchführung des Einberufungsverfahrens den Vorzug vor dem Interesse des Antragstellers daran, von der Heranziehung zum Wehrdienst vorläufig verschont zu bleiben. Denn der angefochtene Einberufungsbescheid vom 2. September 2005 ist bei der im vorliegenden Eilverfahren allein möglichen summarischen Prüfung hinsichtlich der vorgetragenen Gründe keinen erkennbaren rechtlichen Bedenken ausgesetzt. 4 Der Antragsteller beruft sich darauf, dass die Einberufung eine besondere Härte bedeute, die zur Zurückstellung führen müsse. Er verweist auf wirtschaftliche Nachteile für ihn selbst sowie seinen Arbeitgeber, wenn er den Wehrdienst antrete. Es sei auch eine besondere persönliche Härte dadurch gegeben, dass er seinen Großvater zu betreuen habe. Schließlich sei die derzeitige Einberufungspraxis verfassungswidrig. 5 Der Einberufungsbescheid erweist sich zunächst als formell rechtmäßig. Das gilt insonderheit für die fehlende Begründung hinsichtlich der von der Antragsgegnerin getroffenen Auswahlentscheidung in Bezug auf den Antragsteller. Weder der angefochtene Einberufungsbescheid noch die Antragserwiderung im gerichtlichen Verfahren geben eine Begründung dafür, wie das nach § 21 Abs. 1 WPflG bestehende Auswahlermessen ausgeübt wurde. Dies ist indes nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichtes (Urteil vom 12. Februar 1988 - 8 C 22/86 -, NVwZ 1988, 628) entbehrlich. Denn die nach § 39 Abs. 1 VwVfG grundsätzlich bestehende Begründungspflicht gilt nach §§ 1 Abs. 1, 39 Abs. 2 Nr. 4 VwVfG nicht, soweit das Fachrecht eine anderweitige Regelung trifft. Dies ist nach Ansicht des Bundesverwaltungsgerichtes für die Einberufung der Fall, da das Auswahlermessen allein dem öffentlichen Interesse diene und private Interessen des Wehrpflichtigen unberührt lasse. Daher sei die Auswahlentscheidung im Einberufungsbescheid weder mitzuteilen noch zu begründen (BVerwG, a.a.O.). 6 Es sind auch keine materiellen Bedenken gegen die Rechtmäßigkeit des Einberufungsbescheides erkennbar, welche dem Eilantrag zum Erfolg verhelfen könnten. 7 Nach § 12 Abs. 4 Satz 1 WPflG soll ein Wehrpflichtiger auf Antrag zurückgestellt werden, wenn die Heranziehung zum Wehrdienst für ihn wegen persönlicher, insbesondere häuslicher, wirtschaftlicher oder beruflicher Gründe eine besondere Härte bedeuten würde. Eine solche Härte liegt insbesondere dann vor, wenn die Voraussetzungen der in § 12 Abs. 4 Satz 2 WPflG genannten Regelbeispiele erfüllt sind. Eine Anwendung der allgemeinen Härteklausel des § 12 Abs. 4 Satz 1 WPflG ist ausgeschlossen, sofern die geltend gemachten Zurückstellungsgründe einen der Sondertatbestände des § 12 Abs. 4 Satz 2 WPflG betreffen, die Voraussetzungen dieses Sondertatbestandes im Einzelfall jedoch nicht erfüllt sind (BVerwG, Beschluss vom 27. Januar 1992 - 8 B 9/92 -, Juris). 8 Es lassen sich nach dem Wehrpflichtgesetz drei Grade einer Härte unterscheiden: 9 1. Die allgemeine Härte, welche die Ableistung des Wehrdienstes für die meisten Wehrpflichtigen mit sich bringt und die deshalb keine Ausnahme vom Wehrdienst begründet, 10 2. die besondere Härte, die zu einer zeitlich befristeten Zurückstellung führt und 11 3. schließlich als schwerster Fall die unzumutbare Härte, welche eine Zurückstellung auch über die Altersgrenze hinaus rechtfertigen kann (siehe § 12 Abs. 6 WPflG). 12 Nach diesen Grundsätzen hat der Antragsteller lediglich Umstände aufgezeigt, die eine allgemeine Härte im Sinne des Gesetzes bedeuten. 13 Soweit es um Nachteile aus der Einberufung durch die Unterbrechung des Arbeitsverhältnisses geht, kann sich der Antragsteller diesbezüglich auf einen Zurückstellungsgrund bereits deshalb nicht berufen, weil dem die Vorschrift des § 20 WPflG entgegensteht. Danach sind Anträge auf Zurückstellung gemäß § 12 Abs. 2 und 4 WPflG frühestens nach Mitteilung der Erfassung durch die Erfassungsbehörde und spätestens bis zum Abschluss der Musterung schriftlich, elektronisch oder zur Niederschrift beim Kreiswehrersatzamt zu stellen, es sei denn, der Zurückstellungsgrund tritt erst später ein oder wird später bekannt. Der Arbeitsvertrag mit der Firma ... GmbH ist ausweislich der bei den Akten befindlichen Vertragskopie am 3. Februar 2005 geschlossen worden und das Arbeitsverhältnis begann am 1. März 2005. Geltend gemacht hat der Antragsteller diesen Umstand nach Aktenlage erst mit seinem Widerspruch gegen den Einberufungsbescheid vom 2. September 2005. Ein diesbezüglicher Zurückstellungsgrund hätte indes bis zum Abschluss der Musterung geltend gemacht werden können. Diese fand statt am 18. Februar 2005 und war abgeschlossen am 9. März 2005. Ausweislich des Personalbogens findet sich lediglich in der Rubrik „Ausgeübter Beruf/Tätigkeit“ der Eintrag: Bürokaufleute seit 08.2000. Vorliegend kann offen bleiben, was unter „Abschluss der Musterung“ im Sinne des § 20 WPflG zu verstehen ist (siehe Boehm-Tettelbach, WPflG, Loseblattsammlung, Stand: September 2002, § 20 Rdnr. 2, wonach die Entscheidung der Wehrbereichsverwaltung über einen eventuellen Widerspruch gegen den Musterungsbescheid maßgeblich ist). Denn der Musterungsbescheid vom 9. März 2005 ist nach Aktenlage bestandskräftig geworden, so dass bei Geltendmachung des Arbeitsverhältnisses durch anwaltliches Schreiben vom 30. September 2005 jedenfalls die Musterung abgeschlossen war. 14 Davon abgesehen führt aber auch die Einberufung des Antragstellers in beruflicher Hinsicht nicht zu einer besonderen Härte im Sinne des § 12 Abs. 4 Satz 1 WPflG. Was das Arbeitsverhältnis selbst anbelangt, so ist dieses geschützt durch die Vorschriften des Arbeitsplatzschutzgesetzes - ArbPlSchG -. Hierin finden sich beispielsweise Vorschriften zum Kündigungsschutz oder zum Verbot der Benachteiligung nach Rückkehr vom Wehrdienst (siehe §§ 2, 6 ArbPlSchG). 15 Das Vorliegen einer besonderen Härte im Sinne des § 12 Abs. 4 WPflG kann auch nicht im Hinblick auf die sonstige finanzielle Situation des Antragstellers angenommen werden. Diesbezüglich verweist die Antragsgegnerin zutreffend auf Ansprüche nach dem Unterhaltssicherungsgesetz, die den Eintritt einer besonderen Härte regelmäßig verhindern. Dem steht nicht die vom Antragsteller vorgelegte „Zusammenstellung monatlicher Kosten“ entgegen. Hieraus ist nicht erkennbar, dass trotz Berücksichtigung von Leistungen nach dem Unterhaltssicherungsgesetz der Bereich der mit jeder Einberufung verbundenen allgemeinen Härte überschritten und bereits eine gesetzlich allein maßgebliche besondere Härte erreicht wäre. 16 Soweit der Arbeitgeber mit Schreiben vom 13. Oktober 2005 auf die für ihn mit der Einberufung verbundenen Schwierigkeiten verweist, vermag dies eine Rechtswidrigkeit des Einberufungsbescheides nicht zu begründen. Sofern der Arbeitgeber auf die Dienste des Wehrpflichtigen nicht verzichten kann, ist dies in einem Verfahren auf Unabkömmlichstellung nach § 13 WPflG zu prüfen und zu entscheiden. Die Wehrdienstausnahme der Unabkömmlichstellung nach § 13 WPflG dient aber ausschließlich dem öffentlichen Interesse an der beruflichen oder sonstigen Tätigkeit des Wehrpflichtigen. Dieser hat kein eigenes subjektives Recht hinsichtlich einer Unabkömmlichstellung. Daher kann er auch durch eine Versagung nicht in seinen Rechten verletzt sein, wie es § 42 Abs. 2 VwGO verlangt (siehe Johlen, WPflR in der Praxis, 4. Auflage 1996, Rdnrn. 194 ff. m.w.N.). 17 Die Einberufung führt auch nicht zu einer besonderen Härte im Sinne des § 12 Abs. 4 Satz 2 Nr. 1 lit.a WPflG. Danach liegt eine besondere Härte in der Regel vor, wenn im Falle der Einberufung des Wehrpflichtigen die Versorgung seiner Familie, hilfsbedürftiger Angehöriger oder anderer hilfsbedürftiger Personen, für deren Lebensunterhalt er aus rechtlicher oder sittlicher Verpflichtung aufzukommen hat, gefährdet würde. Diese Vorschrift ist hier tatbestandlich einschlägig und nicht § 12 Abs. 4 Satz 2 Nr. 1 lit.b WPflG, da der Großvater des Antragstellers nicht zu den dort genannten Verwandten ersten Grades gehört. 18 Nicht jeder Fall einer Hilfsbedürftigkeit reicht aus, um den Tatbestand von § 12 Abs. 4 Satz 2 Nr. 1 lit.a WPflG zu erfüllen. Wesentlich kommt es darauf an, dass gerade die Hilfeleistung des Wehrpflichtigen für die Versorgung eines hilfsbedürftigen Angehörigen erforderlich ist und dessen Einberufung für den Hilfsbedürftigen zu einer Gefährdung der Versorgung, mithin zu einem echten Notstand führen würde, der allein durch eine Zurückstellung behoben werden kann (siehe BVerwG, Urteil vom 9. Dezember 1983 - 8 C 134/81 -, NJW 1984, 2714 und Urteil vom 11. September 1974 - 8 C 11.74 -, BVerwGE 47, 45). Für den Antragsteller mag zwar eine rechtliche oder sittliche Verpflichtung bestehen, auf andere Weise als durch Geldzahlungen, nämlich durch persönliche Dienstleistungen, für seinen Großvater zu sorgen. Indes fehlt es an der Voraussetzung, dass allein der Antragsteller in der Lage wäre, die erforderlichen Dienstleistungen zu erbringen. Ausweislich des vorgelegten ärztlichen Attestes vom 8. November 2005 ist der Großvater „infolge der Erkrankungen und des fortgeschrittenen Alters ... in seiner Mobilität eingeschränkt und kann demzufolge Tätigkeiten wie Einkaufen, Waschen, Putzen nur ungenügend selbst verrichten“. Diese Einschätzung deckt sich im Wesentlichen mit der Stellungnahme des Amtes für soziale Angelegenheiten vom 12. Dezember 2005. Hierin heißt es auszugsweise wie folgt: 19 „G. L. ist nach Meinung der Unterzeichnerin z. Zt. nicht pflegebedürftig. Auch erhält Herr L. kein Pflegegeld von der Krankenkasse. Die Unterzeichnerin gewann beim Hausbesuch den Eindruck, dass Herr L. in der Lage ist, seine Körperpflege selbst durchzuführen (was auch von G. L. bestätigt wurde) und kleinere hauswirtschaftl. Tätigkeiten ebenfalls selbst zu verrichten. 20 Herr L. wurde beim Hausbesuch befragt, wer ihm welche Tätigkeiten verrichtet. Hierzu teilte Herr L. mit: 21 - Den Einkauf und die Arztbesuche führt Herr L. mit seinem Enkel M. L. durch. 22 - Z. Zt. hat Herr L. eine Wunde im Bauchbereich. Diese wird von der Schwiegertochter aus B. versorgt. Alle 3 Tage schaut diese nach seinem Gesundheitszustand. 23 - Die Reinigung der Wohnung (abstauben, putzen) übernimmt ebenfalls die Schwiegertochter aus B. 24 - Herr L. kocht sich alleine oder – falls dieser anwesend ist – gemeinsam mit seinem Enkel M. L. 25 - Der Sohn aus S. schaut allabendlich nach Herrn G. L.“ 26 Die vom Antragsteller mit Schriftsatz vom 28. Dezember 2005 vorgebrachten Bedenken gegen die Überzeugungskraft der Stellungnahme des Amtes für soziale Angelegenheiten sind nach Ansicht des Gerichts nicht durchgreifend. Bei der Angabe, dass „der Sohn aus S.“ allabendlich nach dem Großvater schaue, handelt es sich um einen Irrtum. Gemeint ist nach dem übrigen Akteninhalt der Vater des Antragstellers, Herr A. L. Dieser besucht seinen Vater, also den Großvater des Antragstellers, zumindest gelegentlich am Abend. Auch wenn man weiter berücksichtigt, dass die Mutter des Antragstellers nur für einen kurzen Zeitraum zur Wundversorgung kommen konnte, ist die Stellungnahme des Amtes für soziale Angelegenheiten vom 12. Dezember 2005 im Übrigen nicht substantiiert angegriffen worden und kann der Entscheidungsfindung – jedenfalls bei der im Eilverfahren allein möglichen summarischen Prüfung – zugrunde gelegt werden. Danach ist ein infolge der Einberufung anderweitig nicht zu behebender Notstand unwahrscheinlich. Die vom Antragsteller verrichteten Dienste können, soweit erforderlich, auch durch andere Personen geleistet werden. Das schließt die Inanspruchnahme der Dienste einer Sozialstation wie auch einer Putzhilfe ein. Es ist nicht dargetan, dass dies an den anfallenden Kosten scheitern würde. Darüber hinaus ist zu berücksichtigen, dass der Antragsteller heimatnah einberufen würde, so dass er in seiner Dienstfreizeit ebenfalls helfen könnte. Er hat auch bisher nicht gleichsam rund um die Uhr zur Verfügung gestanden und könnte dies auch – trotz günstiger Schichtzeiten – während seiner Berufstätigkeit nicht leisten. Dem entspricht es auch, dass für den Großvater nach Aktenlage keine Notwendigkeit einer ständigen Betreuung besteht. Bei dieser Sachlage ist ein durch die Einberufung des Antragstellers ausgelöster Notstand, wie er für § 12 Abs. 4 Satz 2 Nr. 1 lit.a WPflG erforderlich ist, nicht zu gewärtigen. 27 Soweit der Antragsteller verfassungsrechtliche Bedenken hinsichtlich der Rechtmäßigkeit des Einberufungsbescheides aufzeigt, vermögen auch diese dem Eilantrag nicht zum Erfolg zu verhelfen. Die hier im Wesentlichen geltend gemachte Verletzung des Grundsatzes der Wehrgerechtigkeit ist nunmehr auf anderer rechtlicher Grundlage zu beurteilen. Die im Zeitraum zwischen dem 1. Juli 2003 und 30. September 2004 geltenden sogenannten administrativen Wehrdienstausnahmen (z. B. Verzicht auf die Einberufung von Wehrpflichtigen, die älter als 23 Jahre sind oder die Erteilung von Nichtheranziehungszusagen für Wehrpflichtige, welche in der Musterung den Verwendungsgrad T 3 [Verwendungsfähig mit Einschränkung in der Grundausbildung und für bestimmte Tätigkeiten] gemäß § 8 a Abs. 2 Satz 1 WPflG erhalten haben) sind ab 1. Oktober 2004 in das Wehrpflichtgesetz aufgenommen worden. Entsprechende Bedenken wegen eines Verstoßes gegen das verfassungsrechtliche Gebot der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung (siehe hierzu BVerwG, Urteil vom 19. Januar 2005 - 6 C 9/05 -; VG Koblenz, Beschluss vom 10. März 2004 - 7 L 616/04.KO -, NJW 2004, 2321) bestehen daher grundsätzlich nicht mehr. Allerdings stellt sich die Frage, inwieweit die Regelungen beispielsweise in §§ 5 Abs. 1 oder 8 a WPflG mit dem Grundsatz der Wehrgerechtigkeit in Einklang zu bringen sind. 28 Das Verwaltungsgericht muss diese Vorschriften nach Art. 97 Abs. 1 und 20 Abs. 3 GG als gesetzesgebundene Staatsgewalt zunächst anwenden und besitzt keine Verwerfungskompetenz, die nur dem Bundesverfassungsgericht zusteht. Eine abschließende Erörterung und Entscheidung der Frage, ob die Voraussetzungen für eine Vorlage an das Bundesverfassungsgericht nach Art. 100 GG gegeben wären, kann im Eilverfahren nicht geleistet werden. Hier ist vielmehr in Bezug auf die verfassungsrechtliche Beurteilung zugunsten des Antragstellers allenfalls von einer offenen Rechtslage auszugehen. Hierbei hat die Kammer berücksichtigt, dass im Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 19. Januar 2005 (6 C 9/04) die gesetzlichen Neuregelungen „durchweg für sachgerecht und unter dem Gesichtspunkt der Wehrgerechtigkeit (für) nicht bedenklich“ gehalten werden. 29 Die bei offener Rechtslage vorzunehmende Interessenabwägung führt nicht zur Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs. So ergibt sich bereits aus der gesetzlichen Regelung in § 33 Abs. 4 Satz 2 WPflG, dass das öffentliche Interesse am ungehinderten Vollzug des Einberufungsbescheides Vorrang hat. Diese Einschätzung hat das Bundesverfassungsgericht in seinem Beschluss vom 17. Mai 2004 (2 BvR 821/04, NVwZ 2004, 1228) bestätigt. Danach ist es von Verfassungs wegen nicht zu beanstanden, wenn die Verwaltungsgerichte bei der Interessenabwägung im Rahmen von Eilverfahren gegen Einberufungsbescheide die Erfolgsaussichten in der Hauptsache maßgeblich auf der Grundlage einer ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts prüfen. Bei der Folgenabwägung im Rahmen eines auf Aussetzung eines Einberufungsbescheides zum Grundwehrdienst gerichteten Eilverfahrens (dort gemäß § 32 Abs. 1 BVerfGG) hätten die Nachteile des Wehrdienstleistenden wegen der verfassungsrechtlichen Grundentscheidung für eine wirksame militärische Landesverteidigung (Art. 12 a, 73 Nr. 1, 87 a, 115 b GG) nicht das gleiche Gewicht wie vergleichbare Belastungen außerhalb dieses Pflichtenverhältnisses. Bei der Interessenabwägung sei zudem nicht nur die Bedeutung des betroffenen Wehrpflichtigen für die Bundeswehr, sondern die Gefahr einer Erosion der Wehrpflicht auf noch ungeklärter verfassungsrechtlicher Grundlage in den Blick zu nehmen. Auf dieser rechtlichen Grundlage sieht die Kammer auch von einer Vorlage an das Bundesverfassungsgericht ab, ungeachtet der Frage, ob eine solche im Eilverfahren überhaupt erfolgen kann (siehe hierzu Kopp/Schenke, VwGO, 14. Auflage 2005, § 80 Rdnrn. 161 ff.; Umbach/Clemens/Dollinger [Hrsg.], BVerfGG, Mitarbeiterkommentar und Handbuch, 2. Auflage 2005, § 80 Rdnr. 70). 30 Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. 31 Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 53 Abs. 3 Nr. 2, 52 Abs. 2 GKG (Hälfte des Regelstreitwertes von 5.000,00 €, s. Ziffer 52.4 des Streitwertkatalogs 2004 [NVwZ 2004, 1327]). Sonstiger Langtext 32 Rechtsmittelbelehrung 33 Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 34 Satz 1 WPflG).