6 L 2617/04.KO

Tenor 1. Der Verwaltungsrechtsweg ist zulässig. 2. Die Vorsitzendenentscheidungen gemäß §§ 123 Abs. 2 Satz 3, 80 Abs. 8 VwGO vom 02.09.2004 und vom 20.10.2004 werden aufrechterhalten. 3. Die Kostenentscheidung und die Streitwertfestsetzung bleiben der Endentscheidung vorbehalten. Gründe 1 Die Zulässigkeit des Verwaltungsrechtsweges war nach § 17 a Abs. 3 S. 1 S. 2 auszusprechen. Mit den überzeugenden Ausführungen des Oberverwaltungsgerichts Nordrhein-Westfalen vom 07.07.2003 – 22 B 1409/93 – DÖV 94, S. 222, geht die Kammer davon aus, dass eine solche Entscheidung auch in einem vorläufigen Rechtsschutzverfahren ergehen kann (anderer Auffassung: Oberverwaltungsgericht Rheinland-Pfalz vom 01.09.1992 – 7 E 11459/02.OVG – DVBl. 1993, S. 260). Gerade der vorliegende Fall bestätigt die Notwendigkeit, vorab über die Rechtswegfrage befinden zu können. Denn hiervon hängen für die Rechtsschutzgewährung zentrale (Folge-)Fragen ab, denen sinnvollerweise erst dann nachgegangen werden kann, wenn die entscheidende Vorfrage des Verwaltungsrechtsweges und damit auch der Zuständigkeit des angerufenen Gerichts geklärt ist. Anzuführen sind beispielsweise die Aspekte Aktenvorlage, Akteneinsicht durch Verfahrensbeteiligte, Anberaumung einer mündlichen Verhandlung sowie etwa Anordnung des Erscheinens und Vernehmung von maßgebenden und verantwortlichen Entscheidungsträgern der Antragsgegnerin sowohl aus dem Bundesamt für ... als auch aus dem Bundesministerium der Verteidigung. 2 Diese Aufklärungsmöglichkeiten sind nicht zuletzt deshalb von besonderer Bedeutung, weil sich die Antragsgegnerin in einem der Kammer noch nicht vorgekommenen Ausmaß weigert, am Verfahren in Art und Weise mitzuwirken, wie dies von einer oberen und einer das Verfahren und das Prozessverhalten steuernden obersten Bundesbehörde erwartet werden kann. Die Antragsgegnerin negiert sonst allseits anerkannte Gepflogenheiten und Übungen. Die Antragsgegnerin irrt allerdings, wenn sie meint, sich am Verfahren nicht substanziell beteiligen zu müssen, weil der Verwaltungsrechtsweg nicht eröffnet sei. Gerade um dies ist zu klären, hat die Kammer – leider ergebnislos – die Antragsgegnerin mehrfach, deutlich und unmissverständlich aufgefordert, an der Feststellung des Sachverhaltes und damit zugleich auch an der Klärung der Zuständigkeit des angerufenen Gerichts nicht nur mit allgemein gehaltenen, d.h. nicht fallbezogenen Rechtsausführungen, sondern am konkreten Fall orientiert, aussagekräftig und nachvollziehbar mitzuwirken. Die Antragsgegnerin verkennt ihre Rolle im Prozess, wenn sie glaubt, durch ihr Verhalten das prozessuale Vorgehen, das Prüfungsraster und das Ergebnis einseitig bestimmen zu können. Sie ist im gerichtlichen Verfahren nicht die entscheidungsbefugte Stelle, sondern eine zur Mitwirkung verpflichtete Verfahrensbeteiligte. 3 Im Übrigen vermag die Kammer ohnehin nicht zu erkennen, was dagegen sprechen sollte, den Verfahrensablauf der streitigen Entscheidung offen und anschaulich darzustellen, zumal jedwedes Verwaltungsverfahren – sei es ein Vergabeverfahren im herkömmlichen Sinne oder ein hoheitlich ausgerichtetes Verfahren – nach rechtsstaatlichen Grundsätzen und damit auch fair, transparent, die Chancengleichheit aller dem Verfahren Unterworfenen wahrend und jedenfalls zu Beginn ergebnisoffen ablaufen muss. Davon abgesehen sollte gerade im öffentlichen Auftrags- und hier namentlich im Beschaffungswesen auch nur jeder Ansatz eines “bösen Scheins“ vermieden werden. 4 Die Vorfrage des Rechtsweges zurückstellend hätte die Kammer von der Zulässigkeitserklärung des Verwaltungsrechtsweges abgesehen, wenn das vorläufige Rechtsschutzbegehren der Antragstellerin aus anderen Gründen von vornherein keinen Erfolg haben könnte. Hieran wäre bei der vorliegenden Sachverhaltsgestaltung zu denken gewesen, wenn schon bei summarischer Betrachtung ein Anordnungsgrund mangels Eilbedürftigkeit erkennbar ausscheiden würde. Das wäre in Betracht zu ziehen gewesen, wenn von einer Erledigung des Rechtsstreits infolge Aufgabe der Vergabeentscheidung auszugehen gewesen wäre. Das ist jedoch keineswegs der Fall. 5 Die hierauf bezogenen Behauptungen der Antragsgegnerin sind in der Sache derart substanzlos und inhaltsleer, im Übrigen weder belegt noch nachvollziehbar, dass deren Aussagekraft nur mit dem Wort Beliebigkeit zu beschreiben ist. Die Antragsgegnerin, die sich zudem diametral in Widerspruch zu ihrem vorangegangenen Verhalten und zu früheren Erklärungen setzt, will nicht einmal ansatzweise einigermaßen klare Positionen beziehen. Ebenso wenig legt sie den behaupteten grundlegenden Wandel ihres Ausgangsstandpunktes glaubhaft dar. Durch das gesamte bisherige Verfahren zieht sich gleichsam wie ein roter Faden der Versuch, mit allgemein gehaltenen, abstrakten Rechtsausführungen ohne konkrete Fallbezogenheit den Kern der Angelegenheit im Dunkeln zu lassen. Selbst auf dezidierte gerichtliche Anfragen meint die Antragsgegnerin nicht klar antworten zu müssen. Gerichtliche Hinweise sind schlichtweg in der Sache selbst unbeachtet geblieben. Ein solches Verhalten, das der Kammer wie schon dargelegt in diesem Ausmaß bislang nicht bekannt gewesen ist, hat allerdings nicht nur Auswirkungen zu Lasten des von der Kammer zu erfüllenden Rechtsschutzauftrags und zu Lasten der anderen Verfahrensbeteiligten - sowohl der Antragstellerin als auch übrigens der Beigeladenen, die sich gegen das Verhalten der Antragsgegnerin nicht wehren kann -, sondern richtet sich letztlich gegen die Antragsgegnerin selbst. Denn ein solches die üblichen Gepflogenheiten und die jeder gerichtlichen Verfahrensordnung immanent zugrunde liegenden Vorstellungen über ein von den Prozessbeteiligten zu erwartendes Verhalten negierendes Vorgehen nimmt dem Vorbringen der Antragsgegnerin jede Glaubhaftigkeit. Von daher kann die Kammer der Behauptung der Antragsgegnerin nicht folgen, es sei eine Erledigung eingetreten. Es würde eine Rechtsschutzlücke zu Lasten der Antragstellerin entstehen, wenn man mit den schlichten und darüber hinaus in sich unstimmigen und unauflösbar widersprüchlichen Behauptungen der Antragsgegnerin von einer Aufhebung der Vergabeentscheidung und damit von einer Erledigung des Rechtsstreits ausgehen würde. Nach Auffassung der Kammer wäre angesichts des Gesamtverhaltens der Antragsgegnerin während des gerichtlichen Verfahrens und der sich darin dokumentierenden Einstellung zu erwarten, dass die Vergabe wie geplant alsbald nach Abschluss der gerichtlichen Verfahrens erfolgen würde, ohne dass die Antragstellerin auch nur eine Chance hätte in das Vergabeverfahren wieder einbezogen zu werden. Von daher erübrigt sich die Klärung der Rechtswegfrage nicht. 6 Der Verwaltungsrechtsweg ist zulässig. Es liegt eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit gemäß § 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO vor. Auszugehen ist von Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG, wonach der Rechtsweg offen steht, wenn jemand durch die öffentliche Gewalt in seinen Rechten verletzt wird. Diese Bestimmung garantiert effektiven Rechtsschutz. Gewährleistet werden soll nicht nur das formelle Recht, die Gerichte anzurufen, sondern eine tatsächlich wirksame gerichtliche Kontrolle (vgl. BVerfG, Beschluss vom 29.07.2004 – 2 BvR 2248/03 –). Das schließt ein, dass Rechtsschutz von dem der Rechtsmaterie sachnäheren Gericht geleistet werden soll. Öffentlich-rechtliche Maßnahmen der Verwaltung unterliegen der Kontrolle der dafür vorgesehenen Verwaltungsgerichte. Diese Frage – und damit die Festlegung des Rechtsweges und zugleich des zuständigen Gerichts – entscheidet sich nach dem Charakter, der Prägung, dem Schwerpunkt und dem wesentlichen Gehalt der in Rede stehenden Maßnahme der Verwaltung. Die Rechtsprechung hat für Bereiche, die sich mit Blick auf den Rechtsweg unterschiedlich qualifizieren lassen, Entscheidungskriterien entwickelt, die den Verfahrensbeteiligten bekannt sind und die deshalb nicht wiedergegeben werden müssen. Für Abgrenzungsfälle soll nur als Beispiel auf die Rechtsprechung zur gerichtlichen Kontrolle von Verträgen verwiesen werden. Je nach Charakter, Prägung, Schwerpunkt und wesentlichem Gehalt können Verträge zivil- oder öffentlich-rechtlicher Natur sein mit entsprechenden Folgen für die Rechtswegfrage (vgl. BGH, Beschluss vom 02.10.2003 – V ZB 8/03 –, NVwZ 2004, S. 253). 7 Dem liegt der Gedanke zugrunde, dass die Entscheidung der Verwaltung und der gerichtliche Kontrollauftrag konform gehen, also deckungsgleich sein sollen. Würde die gerichtliche Überprüfungsmöglichkeit die Entscheidung der Verwaltung nicht in deren ganzer Tragweite erfassen können, blieben gegebenenfalls relevante Elemente der gerichtlichen Kontrolle entzogen. Die Verwaltungsentscheidung und der dafür zur Verfügung gestellte Rechtsweg sind also spiegelbildlich zu sehen. Ansonsten wäre gerade hinsichtlich maßgebender Bereiche der Verwaltungsmaßnahme ein Rechtsschutzausfall die Folge. Der Rechtsschutz beschränkte sich auf Neben- und Folgefragen, die nicht den Entscheidungskern ausmachen. 8 Bezogen auf eine Vergabeentscheidung: Das Wort Vergabe mag alltagssprachlich klar sein, der Rechtsbegriff Vergabe ist demgegenüber mehrschichtig. Eine von der Verwaltung zu fällende Vergabeentscheidung kann sich in einem rein fiskalischen Hilfsgeschäft erschöpfen. Es können mit dem Beschaffungsauftrag aber auch politische Ziele mit verfolgt werden, insbesondere regional-, mittelstands-, industrie-, arbeitsmarkt- und umweltpolitischer Zielsetzung. Für den hier zu entscheidenden Fall liegt es nahe, rüstungswirtschaftliche und bündnispolitische Überlegungen einzubeziehen. Im Rahmen einer Vergabeentscheidung können neben der reinen Beschaffung somit an sich vergabe- bzw. beschaffungsfremde Ziele mit verfolgt werden, die sich nicht nach rein wirtschaftlichen Erwägungen und Wettbewerbsgesichtspunkten bestimmen, sondern sich an politischen Kriterien orientieren. Darüber hinausgehend kann eine Vergabe aber auch ausschließlich öffentlich-rechtlich zu würdigen sein, wenn genuin hoheitliche Aufgaben verfolgt werden. Vergabe ist mithin kein rechtlich fixierter Begriff, sondern drückt sprachlich gesehen eine Bandbreite in Betracht kommender Entscheidungen aus, deren rechtliche Einordnung anhand des jeweiligen konkreten Einzelfalles auszuloten ist. 9 Dieser Ansatz schließt ein, dass es nach Auffassung der Kammer im vorliegenden Fall keineswegs darum geht, das in langer Tradition gewachsene und in der Praxis vielfach bewährte Vergaberecht in Frage zu stellen. Die Kammer ist insbesondere nicht der Auffassung, künftig müssten etwa alle Vergabeentscheidungen einer verwaltungsgerichtlichen Überprüfung unterfallen. Es steht also keine Systemumstellung des Vergabewesens in Rede. Zu entscheiden ist allein darüber, wie der hier konkrete Fall rechtlich einzuordnen ist, d.h. wie der Charakter, die Prägung, der Schwerpunkt und der wesentliche Gehalt der konkreten Beschaffungsentscheidung angesichts des konkreten Sachverhalts und vor dem Hintergrund des konkreten Verfahrensablaufs rechtlich zu würdigen sind. Denn würde bei einer genuin hoheitlichen „Vergabe“-Entscheidung die gerichtliche Prüfung lediglich auf die vertragliche Abwicklungsstufe der hoheitlichen Grundentscheidung beschränkt, ginge es gleichsam nur um die Kontrolle der vertragstechnischen Ausformung des zuvor getroffenen hoheitlichen Willens. Den Rechtsschutz auf erstgenannten Punkt zu beschränken, griffe zu kurz. Denn die eigentlich zentrale und die nachfolgende vertragstechnische Abwicklung auslösende und steuernde hoheitliche Entscheidung bliebe außen vor. Gerade der Punkt, den der nicht zum Zuge gekommene Mitbieter geklärt wissen will, bliebe ungeprüft. 10 Vorliegend ist die Kammer ungeachtet dessen, dass sich die Antragsgegnerin trotz wiederholter und klarer gerichtlicher Aufforderungen an der Sachverhaltsaufklärung wie schon mehrfach erwähnt, in einer der Kammer bislang nicht bekannten Art und Weise verweigert hat, nach den verfügbaren Informationen, dem überzeugenden, einleuchtenden und ohne weiteres nachvollziehbaren Vorbringen der Antragstellerin namentlich aus deren Schriftsätzen vom 10.12.2004 und vom 04.01.2005 und auch angesichts des eigenen Vorbringens der Antragsgegnerin insbesondere aus deren Schriftsätzen vom 11., 14. und 24.01.2005 der Überzeugung, dass von einer genuin hoheitlichen Beschaffungsentscheidung der Antragsgegnerin auszugehen ist, die der verwaltungsgerichtlichen Überprüfung unterfällt. 11 Die Überzeugung der Kammer gründet sich auf die Erwägungen, die in den Schriftsätzen der Bevollmächtigten der Antragstellerin vom 10.12.2004 und vom 04.01.2005 niedergelegt sind. Sowohl die Sachverhaltswürdigung als auch die rechtlichen Folgerungen entsprechen, jedenfalls soweit für hier zu treffende gerichtliche Entscheidung relevant, denen der Kammer. Hierauf nimmt die Kammer Bezug. Sie sieht es nicht für geboten an, die Ansätze, Begründungen und Schlussfolgerungen aus den Schriftsätzen der Antragstellerin zu wiederholen oder mit eigenen - dem Sinngehalt der Darlegungen der Antragsstellerin entsprechenden - Worten auszudrücken. 12 Eine Kontrollüberlegung bestätigt das: Folgte man dem Gegenvorbringen der Antragsgegnerin und der Beigeladenen, es handele sich um eine „reine“ Vergabeentscheidung, wären zufolge § 100 Abs. 2 Buchst. e des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen – GWB – die Vorschriften des Vierten Teils des GWB über die Vergabe öffentlicher Aufträge nicht anwendbar. Damit käme auch das Nachprüfungsverfahren gemäß §§ 102 ff. GWB und der dort normierte Rechtsschutz nicht zum Tragen. Da nach Auffassung der Antragsgegnerin und der Beigeladenen aber auch eine verwaltungsgerichtliche Kontrolle nicht möglich sein soll, weil ein Vergabeverfahren nach dem GWB in Rede stehe, schiede ein Rechtsschutz – jedenfalls ein Primärrechtsschutz – ganz aus. Die Folge wäre, dass das Bundesministerium der Verteidigung bei solchen Beschaffungsmaßnahmen gleichsam mittels justizfreier Hoheitsakte agieren könnte. 13 Die Überzeugung der Kammer, dass vorliegend von einer genuin hoheitlichen Grundentscheidung auszugehen ist, stützt sich weiter auf die Schriftsätze der Antragsgegnerin vom 11., 14. und 24.01.2005. Soweit in dem Schriftsatz vom 11.01.2005 dargelegt wird, im Vergabeverfahren selbst liege kein typisch hoheitliches Handeln und der Beschaffungsvorgang selbst sei rein fiskalisches Handeln, wird eben nur die oben von der Kammer erwähnte vertragstechnische Abwicklung bzw. Durchführung der zuvor getroffenen hoheitlichen Entscheidung angesprochen. Dieses Vorbringen bestätigt damit den rechtlichen Ansatz der Kammer. Eine weitere Bestätigung ihres Standpunktes sieht die Kammer in den Ausführungen der Antragsgegnerin in ihren Schriftsätzen vom 14. und 24.01.2005, denen zufolge aufgrund einer „Entscheidung der Marine“ derzeit von der Beschaffungsmaßnahme abgesehen werden soll. Das eigene Vorbringen der Antragsgegnerin belegt damit, dass es bei der vom Bundesamt für ... vorgenommenen „Vergabe“ letztlich nur um die vertragstechnische Abwicklung einer hoheitlichen Entscheidung des vorgesetzten und weisungsbefugten Bundesministerium der Verteidigung handelt, das die vertragliche Durchführung auslöst, steuert oder wie hier - das Vorbringen der Antragsgegnerin einmal als wahr unterstellt – diesem Vorgang wieder die Grundlage entzieht. Von einem eigenständigen Entscheidungsspielraum des Bundesamtes für ... im Kernbereich der Entscheidungsfindung kann demnach keine Rede sein. Das Bundesamt ist in diesem konkreten Fall letztlich nur ein bloßes „Vollzugsorgan“ des Bundesministeriums der Verteidigung, aber weder eigenverantwortliche Entscheidungsträgerin noch gar „Herrin des Verfahrens“. 14 War damit die Zulässigkeit des Verwaltungsrechtswegs auszusprechen, so waren zugleich die Vorsitzendenentscheidungen aufrecht zu erhalten, denen zufolge gegenüber der Antragsgegnerin Untersagungsanordnungen ausgesprochen worden sind. Die Gründe hierfür sind zur Überzeugung der Kammer nach wie vor gegeben. Wie in anderem Zusammenhang schon dargelegt, wäre anderenfalls angesichts des Gesamtverhaltens und der sich darin dokumentierenden Einstellung der Antragsgegnerin zu erwarten, dass diese den von der Antragstellerin verfolgten vorläufigen Rechtsschutz durch Schaffung vollendeter Tatsachen unterlaufen würde. 15 Ob letztlich in dem gesamten Verhalten der Antragsgegnerin auch eine grobe Missachtung des Gerichts und eine grobe Verletzung der Prozessförderungspflicht zum möglichen Nachteil nicht nur der Antragsstellerin, sondern gegebenenfalls auch der Beigeladenen bzw. von (unter-)beteiligten Firmen der D.-Gruppe liegen, soll an dieser Stelle nicht vertieft werden. 16 Die Kostenentscheidung und die Streitwertfestsetzung bleiben der Endentscheidung vorbehalten. Sonstiger Langtext 17 Rechtsmittelbelehrung: 18 Gegen diese Entscheidung steht den Beteiligten und den sonst von der Entscheidung Betroffenen die Beschwerde an das Oberverwaltungsgericht Rheinland-Pfalz zu. 19 Die Beschwerde ist bei dem Verwaltungsgericht Koblenz, Deinhardplatz 4, 56068 Koblenz, schriftlich, in elektronischer Form oder zur Niederschrift des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle innerhalb von zwei Wochen nach Bekanntgabe der Entscheidung einzulegen. Die Beschwerdefrist ist auch gewahrt, wenn die Beschwerde innerhalb der Frist schriftlich oder in elektronischer Form bei dem Oberverwaltungsgericht Rheinland-Pfalz, Deinhardplatz 4, 56068 Koblenz, E-Mail-Adresse: gbk.ovg@ovg.jm.rlp.de, eingeht. Die elektronische Form wird durch eine qualifiziert signierte Datei gewahrt, die den Maßgaben der Landesverordnung über den elektronischen Rechtsverkehr in der Verwaltungsgerichtsbarkeit vom 22. Dezember 2003 (GVBl. 2004, S. 36) i.d.F. der Landesverordnung vom 07. Dezember 2004 (GVBl. S. 542) entspricht und als Anhang einer elektronischen Nachricht (E-Mail) zu übermitteln ist. 20 Einlegung und Begründung der Beschwerde müssen durch einen Rechtsanwalt oder einen Rechtslehrer an einer deutschen Hochschule im Sinne des Hochschulrahmengesetzes mit Befähigung zum Richteramt als Prozessbevollmächtigten erfolgen. Juristische Personen des öffentlichen Rechts und Behörden können sich auch durch Beamte oder Angestellte mit Befähigung zum Richteramt sowie Diplomjuristen im höheren Dienst, Gebietskörperschaften auch durch Beamte und Angestellte mit Befähigung zum Richteramt der zuständigen Aufsichtsbehörde oder des jeweiligen kommunalen Spitzenverbandes des Landes, dem sie als Mitglied zugehören, vertreten lassen. 21 In Streitigkeiten über Kosten, Gebühren und Auslagen ist die Beschwerde nicht gegeben, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 200,00 € nicht übersteigt.