7 G 738/03.A

I. Die Antragsteller sind jugoslawische Staatsangehörige albanischer Volkzugehörigkeit aus dem Kosovo. Ihre Anträge auf Anerkennung als Asylberechtigte wurden mit Bescheid des Bundesamtes für die Anerkennung ausländischer Flüchtlinge vom 18.09.1996 abgelehnt, zugleich wurde aber das Vorliegen der Voraussetzungen des § 51 Abs. 1 AuslG festgestellt. Eine Abschiebungsandrohung unterblieb. Mit Bescheid vom 01.10. 1996 hob das Bundesamt diesen Bescheid wegen Mängel in der Begründung auf und ersetzte ihn zugleich durch eine inhaltsgleiche Verfügung. Auf die Beanstandungsklage des Bundesbeauftragten hin, hob das VG Gießen die Bescheide vom 18.09.1996 und vom 01.10.1996 bezogen auf das Vorliegen der Voraussetzungen zu § 51 Abs. 1 AuslG auf. Die Urteile sind rechtskräftig. Nach schriftlicher Anhörung stellte das Bundesamt mit Bescheid vom 10.03.2003 fest, dass Abschiebehindernisse nach § 53 AuslG nicht bestehen und forderte die Antragsteller auf, die Bundesrepublik innerhalb eines Monats nach Bekanntgabe des Bescheides zu verlassen und drohte zugleich die Abschiebung nach Serbien und Montenegro (Kosovo) an. Zur Begründung führte das Bundesamt an, dass die Abschiebungsandrohung in entsprechender Anwendung von § 39 Asylverfahrensgesetz ergangen sei, da eine Regelungslücke gegeben sei. Die Klage entfalte daher keine aufschiebende Wirkung. Die Antragsteller haben am 01.04.2003 Klage erhoben und zugleich beantragt, die aufschiebende Wirkung der Klage anzuordnen. Eine nähere Begründung trugen sie nicht vor. Die Antragsteller beantragen sinngemäß, die aufschiebende Wirkung der Klage vom 01.04.2003 gegen die in dem Bescheid des Bundesamtes für die Anerkennung ausländischer Flüchtlinge vom 10.03.2003 in Ziff. 2 enthaltene Abschiebungsandrohung anzuordnen. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Gerichtsakte und die Behördenakten (2 Hefter) Bezug genommen. II. Der Antrag gemäß § 80 Abs. 5 VwGO ist zulässig. Dies folgt daraus, dass die erhobene Klage nicht bereits kraft Gesetzes gemäß § 80 Abs. 2 Nr. 3 VwGO i. V. m. den §§ 38, 75 AsylVfG aufschiebende Wirkung hat. Zu Recht hat das Bundesamt im vorliegenden Fall die Regelung des § 39 AsylVfG entsprechend zur Anwendung gebracht, mit der Folge, dass die Klage keine aufschiebende Wirkung entfaltet, denn die aufschiebende Wirkung der Klage ist gemäß § 75 AsylVfG nur in den Fällen bestimmt, in denen die Abschiebungsandrohung nach § 38 AsylVfG erlassen wird. Nach § 39 Abs. 1 Satz 1 AsylVfG erlässt das Bundesamt nach Eintritt der Unanfechtbarkeit einer Entscheidung des Verwaltungsgerichts, mit der die Anerkennung aufgehoben wird, unverzüglich eine Abschiebungsandrohung. Nach Abs. 2 dieser Bestimmung ist die Feststellung über das Vorliegen von Abschiebehindernissen nach § 53 AuslG nachzuholen, wenn das Bundesamt in der aufgehobenen Entscheidung von einer entsprechenden Feststellung hierzu abgesehen hat. Zwar greift § 39 AsylVfG unmittelbar lediglich in dem Fall ein, in dem das Verwaltungsgericht eine Entscheidung hinsichtlich der Asylanerkennung nach Art. 16 a Grundgesetz aufgehoben hat, denn der Begriff der Anerkennung in § 39 AsylVfG ist eng in dem Sinne zu verstehen, dass es insoweit lediglich um die Anerkennung als Asylberechtigter (Art. 16 a GG) geht, nicht um die Feststellung des Vorliegens der Voraussetzungen des § 51 Abs. 1 AuslG (VG Leipzig Beschl. vom 13.01.2000 -6 A 31146/A-; VG Aachen Beschl. vom 26.02.2003 -4 L 166/03.A-).Dies führt jedoch nicht dazu, dass die Abschiebungsandrohung in Fällen der vorliegenden Art nach §§ 34, 38 AsylVfG mit der Folge der aufschiebenden Wirkung der Klage ergehen muss (so aber VG Neustadt, Beschl. vom 05.02.2001-7 L 2938/00-, InfAuslR 2001, 203f.; Hess. VGH Beschl. vom 09.08.2001-10 UZ 1572/01.A- : in diesem Verfahren hat der Senat die Frage im Berufungszulassungsverfahren letztendlich offengelassen). § 38 AsylVfG scheidet bereits deshalb aus, weil nach dieser Vorschrift die Fälle erfasst sind, in denen das Bundesamt den Antrag eines Asylsuchenden ablehnt und damit das Asylverfahren vor dem Bundesamt abgeschlossen wird. Seinem Zweck nach dient § 38 AsylVfG dazu, dem Ausländer, dessen Asylantrag (Art. 16 a GG und § 51 Abs. 1 AuslG) vom Bundesamt abgelehnt wurde, ausnahmsweise den Aufenthalt bis zum unanfechtbaren Abschluss seines Asylverfahrens zu sichern, um eine verwaltungsgerichtliche Kontrolle der Bundesamtsentscheidung vor einer etwaigen Abschiebung zu ermöglichen. In Fallkonstellationen der vorliegenden Art jedoch ist das Asylverfahren mit der Rechtskraft des Urteils, durch das der Bescheid des Bundsamtes hinsichtlich der Feststellung zu § 51 AuslG aufgehoben wurde, unanfechtbar abgeschlossen. Hebt nämlich das Verwaltungsgericht auf die Beanstandungsklage hin die positive Entscheidung des Bundesamtes zu § 51 AuslG auf und wird diese Entscheidung rechtskräftig, steht als Ergebnis des gerichtlichen Verfahrens fest, dass dem Asylbewerber unanfechtbar kein Bleiberecht zugesprochen wurde. Deshalb ist der von § 38 AsylVfG und § 75 AsylVfG erfasste Ausnahmefall nicht gegeben. Die sich dann anschließende Entscheidung über § 53 AuslG ist jedoch weder Teil des Asylantrags (§ 13 AsylVfG) noch des Asylverfahrens, denn ein solcher Bescheid enthält weder eine Regelung hinsichtlich der Asylanerkennung noch eine Feststellung zu § 51 AuslG (VG Aachen, Beschl. vom 26.02.2003 - 4 L166/03.A). Da auch § 39 AsylVfG die vorliegende Fallkonstellation nicht unmittelbar erfasst, ist es sachgerecht, diese Regelungslücke über eine entsprechende Anwendung des § 39 AsylVfG zu schließen, da in dieser Vorschrift die Situation geregelt wird, dass nach einem gerichtlichen Verfahren das Bundesamt noch eine Entscheidung zu § 53 AuslG nachzuholen und eine Abschiebungsandrohung zu erlassen hat. Würde man in diesen Fällen § 38 AsylVfG zur Anwendung bringen, käme ein Ausländer, dessen Antrag auf Anerkennung als Asylberechtigter von vornherein abgelehnt wurde, jedoch eine positive Entscheidung zu § 51 AuslG im gerichtlichen Verfahren aufgehoben wird, in den Genuss des Suspensiveffektes, während derjenige, dessen Asylanerkennung im gerichtlichen Verfahren aufgehoben wurde, diesen Vorteil nicht hat, weil in diesem Fall § 39 AsylVfG unmittelbar anwendbar ist. Wenn schon der Gesetzgeber nicht einmal im Regelfall des § 39 Abs. 1 AsylVfG eine aufschiebende Wirkung für notwendig erachtete, ist nicht ersichtlich, warum für denjenigen, dessen asylrechtliche Position von vornherein schwächer war und der bereits ein gerichtliches Verfahren durchlaufen hat, nochmals das Verfahren nach den §§ 34,38 AsylVfG durchzuführen sein soll mit der Wirkung der aufschiebenden Wirkung seiner Klage (vgl. VG Leipzig, Beschl. vom 13.01.2000 aaO. m.w.N.; VG Ansbach, Urt. vom 14.01.1998 -17 K 97.34443-; VG Wiesbaden Beschl. vom 27.09.2001 -6 G 1793/01.A- für den Fall, dass auf die Klage des Bundesbeauftragten sowohl die Asylanerkennung als auch die Feststellung des Vorliegens der Voraussetzungen zu § 51 AuslG aufgehoben wurden). Nach anderer Auffassung sind in Fällen wie dem vorliegenden weder die §§ 34, 38 AsylVfG noch § 39 AsylVfG anwendbar. Vielmehr soll der Erlass einer Abschiebungsandrohung in diesen Fällen unmittelbar auf § 34 Abs. 1 Satz 1 AsylVfG i.V.m. §§ 50, 51 Abs. 4 AuslG beruhen mit der Folge, dass einer dagegen gerichteten Klage keine aufschiebende Wirkung zukommt, weil der in § 75 AsylVfG genannte Ausnahmefall in diesem Fall nicht vorliegt (VG Aachen, Beschl. vom 26.02.3003 -4 L 166/03.A-). Diese Frage kann jedoch dahin stehen, da sowohl bei einer analogen Anwendung des § 39 AsylVfG als auch bei einer Anwendung der §§ 34 AsylVG i.V.m. §§ 50,51 AuslG der vorliegenden Klage keine aufschiebende Wirkung zukommt. Der Antrag ist daher zulässig. Der Antrag ist jedoch nicht begründet, weil nach der maßgeblichen Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung (§ 77 AsylVfG) ernstliche Zweifel an der Rechtsmäßigkeit des angegriffenen Verwaltungsaktes nicht bestehen und damit ein Interesse der Antragsteller an der Anordnung der aufschiebenden Wirkung nicht besteht. Dabei kann zunächst dahin gestellt bleiben, ob der angefochtene Bescheid aufgrund eines Anhörungsmangels formell rechtswidrig ist. Das Gericht muss nicht abschließend klären, ob bei der Anwendung des § 39 AsylVfG vor Erlass des Bescheides zwingend eine erneute persönliche Anhörung des Asylbewerbers stattfinden muss. Denn zumindest wird ein solcher Anhörungsmangel durch das nachfolgende gerichtliche Verfahren geheilt (vgl. VG Leipzig Beschl. vom 13.01.2000 aaO. m.w.N.). Zudem hat der Bevollmächtigte der Antragsteller nicht dargelegt, dass bei einer persönlichen Anhörung Gründe hätten vorgebracht werden können, die zwingend zu einer anderen Entscheidung des Bundesamtes geführt hätten. Soweit die Antragsteller im Rahmen ihrer schriftlichen Anhörung behauptet haben, dass sie mit Urteil des Verwaltungsgerichts Gießen vom 13.03.2001 - 9 E 33226/96- rechtskräftig nach § 51 Abs. 1 AuslG anerkannt seien und sich demnach Feststellungen zu § 53 AuslG erübrigten, so geht deren Auffassung fehl. Mit diesem Urteil hat das Verwaltungsgericht Gießen lediglich den Bescheid vom 01.10.1996 aufgehoben, soweit das Bundesamt damit auch die in dem vorangegangenen Bescheid vom 18.09.1996 positive Feststellung zu § 51 AuslG aufgehoben hatte. Damit verblieb es insoweit bei dem Bescheid 18.09.1996. Dieser Bescheid ist jedoch zusätzlich zu dem Bescheid vom 01.10.1996 auf die Beanstandungsklage des Bundesbeauftragten hin insoweit aufgehoben worden, als das Bundesamt das Vorliegen der Voraussetzungen des § 51 Abs. 1 AuslG festgestellt hatte (Urteile vom 13.03.2001 in den Verfahren 9 E 33225/96 und 9 E 33302/96). Mithin ist im Ergebnis das Vorliegen der Voraussetzungen des § 51 Abs. 1 AuslG rechtskräftig verneint worden. Zu recht ist daher auch das Bundesamt davon ausgegangen, dass allein die Entscheidung über das Vorliegen von Abschiebungshindernissen nachzuholen und die Abschiebungsandrohung zu erlassen war, denn die Anträge auf Anerkennung als Asylberechtigte waren bestandskräftig abgelehnt, und über die Voraussetzungen zu § 51 Abs. 1 AuslG liegen rechtskräftige Urteile vor. Aufgrund der von § 39 AsylVfG vorausgesetzten Verfahrenssituation ist es bei der in Abs. 1 Satz 1 der Vorschrift umschriebenen Voraussetzungen allein Aufgabe des Bundesamtes, die noch nicht erlassene Abschiebungsandrohung nachzuholen und die Feststellungen zu § 53 AuslG zu treffen, was auf die zu erlassende Abschiebungsandrohung allenfalls insofern Auswirkungen haben kann, als unter Anwendung von § 50 Abs. 3 Satz 2 AuslG bei Vorliegen von Abschiebungshindernissen der Staat zu bezeichnen ist, in den der Ausländer nicht abgeschoben werden darf. Dabei handelt es sich bei der Entscheidung des Bundesamtes um eine Erstentscheidung, da eine frühere Entscheidung hierzu noch nicht vorgelegen hat, so dass die Entscheidung keinerlei Beschränkungen aus der Bestimmung des § 51 VwVfG unterliegt, es ist aber anderseits auch nicht Aufgabe des Bundesamtes, die bereits bestandskräftig verneinte Frage nach dem Bestehen eines Asylanspruchs oder nach der Zuerkennung des Abschiebeschutzes nach § 51 Abs. 1 AuslG einer erneuten Prüfung zu unterziehen. Da sich der vom Gesetz an das Bundesamt gerichtete Prüfauftrag durch die Regelung des § 39 AsylVfG nicht ändert, hat das Bundesamt auch hier nur zielstaatenbezogene Abschiebungshindernisse zu prüfen, während andere in die Prüfkompetenz der jeweils zuständigen Ausländerbehörde fallen. Unter Zugrundelegung vorstehender Erwägungen und des Vortrags der Antragsteller im Eilverfahren stellt sich der Bescheid sowohl hinsichtlich der Feststellung, dass Abschiebungshindernisse nach § 53 AuslG nicht bestehen, als auch hinsichtlich der Abschiebungsandrohung als rechtmäßig dar. Die vom Bundesamt nach § 39 AsylVfG erlassene Abschiebungsandrohung ist rechtmäßig, weil die Antragsteller nicht als Asylberechtigte anerkannt worden sind und keine Aufenthaltsgenehmigung besitzen. Im Streitfall liegen auch keine Abschiebungshindernisse vor, die zur teilweisen Rechtswidrigkeit der Abschiebungsandrohung führen könnten. Den Antragstellern droht in ihrer Heimat weder die konkrete Gefahr der Folter (§ 53 Abs. 1 AuslG) noch die Gefahr der Todesstrafe (§ 53 Abs. 2 AuslG) oder eine sonstige unmenschliche oder erniedrigende Behandlung durch den Staat oder eine staatsähnliche Organisation (§ 53 Abs. 4 AuslG i. V. m. Art. 3 EMRK). Das Vorliegen eines Abschiebungshindernisses nach § 53 Abs. 6 Satz 1 AuslG führt - anders als das Vorliegen eines der vorgenannten Abschiebungshindernisse - auch nicht zur eingeschränkten Rechtswidrigkeit der Abschiebungsandrohung (vgl. § 50 Abs. 3 Satz 2 und 3 AuslG). Solche gerade in der Person der Antragsteller liegende Abschiebungshindernisse sind von den Antragstellern im Übrigen auch weder vorgetragen noch sonst ersichtlich. Die Ausreisefrist von einem Monat entspricht § 39 Abs. 1 Satz 2 AsylVfG. Selbst wenn man sich der Auffassung anschließen wollte, dass im vorliegenden Fall die Abschiebungsandrohung unmittelbar auf § 34 Abs. 1 AsylVfG und §§ 50, 51 Abs. 4 AuslG beruht, so würde die Ausreisefrist von einem Monat nicht zu beanstanden sein (vgl. VG Aachen, Beschl. vom 26.0.2.2003 - 4 L 166/03.A: wegen der identischen Interessenlage mit dem Fall des § 39 AsylVfG ist danach eine vom Bundesamt gesetzte Frist von einem Monat nicht ermessensfehlerhaft). Im Übrigen entspricht die Abschiebungsandrohung den Erfordernissen des § 50 Abs. 2 AuslG Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO, die Gerichtskostenfreiheit aus § 83 b Abs. 1 AsylVfG.