2 G 1911/03.A

Der sinngemäß gestellte Antrag, festzustellen, dass die Klage gegen den Bescheid des Bundesamtes vom 04.08.2003 aufschiebende Wirkung hat, ist zulässig. Entgegen der der Antragstellung im Antragsschriftsatz der Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin vom 21.08.2003 zugrundeliegenden Auffassung ist dieser Antrag allerdings wegen § 123 Abs. 5 VwGO nur als Antrag in entsprechender Anwendung von § 80 Abs. 5 VwGO zulässig. In den Fällen, in denen sich die Behörde - wie hier das Bundesamt - trotz aufschiebender Wirkung des eingelegten Rechtsbehelfs der sofortigen Vollziehung ihres Bescheides berühmt, ist die aufschiebende Wirkung des Rechtsbehelfs in entsprechender Anwendung von § 80 Abs. 5 VwGO festzustellen (Finkelnburg/Jank, Vorläufiger Rechtsschutz in Verwaltungsstreitverfahren, 1998, Rdnr. 903 ff.). Angesichts des insoweit eindeutig hierauf zielenden Rechtsschutzinteresses der Antragstellerin legt das Gericht den Antrag entsprechend aus. Der Antrag hat auch in der Sache Erfolg; die mit Schriftsatz ihrer Verfahrensbevollmächtigten vom 21.08.2003 eingereichte Klage hat nämlich aufschiebende Wirkung. Rechtsgrundlage der in dem angefochtenen Bescheid ausgesprochenen Abschiebungsandrohung ist §§ 34 Abs. 1, 38 Abs. 1 AsylVfG. Nach § 34 Abs. 1 AsylVfG erlässt das Bundesamt nach den §§ 50 und 51 Abs. 1 AuslG die Abschiebungsandrohung, wenn der Ausländer nicht als Asylberechtigter anerkannt wird und keine Aufenthaltsgenehmigung besitzt. So ist es hier. Mit bestandskräftigem Bescheid vom 17.07.1996 hat das Bundesamt den Antrag der Antragstellerin auf Anerkennung als Asylberechtigte abgelehnt. Dass es die danach von ihm zu erlassende Abschiebungsandrohung entgegen der sich aus § 34 Abs. 2 AsylVfG ergebenden Regel nicht zugleich mit dem Bescheid ausgesprochen hat, ändert nichts daran, dass die in dem angegriffenen Bescheid isoliert ausgesprochene Abschiebungsandrohung ihre Rechtsgrundlage in § 34 Abs.1 AsylVfG findet. Aus dem Wortlaut der Vorschrift ergeben sich keine Anhaltspunkte dafür, dass dies nicht gelten soll, wenn die Entscheidung über die Flüchtlingsanerkennung nach § 51 Abs. 1 AuslG bereits bestandskräftig bzw. rechtskräftig ist (VG Karlsruhe, Beschluss vom 06.10.1999 - A 12 K 1164/99 -, NVwZ-Beilage 2000, 21; Marx, AsylVfG, 2003, § 34 Rdnr. 153). Soweit der Asylantrag nicht als offensichtlich unbegründet abgelehnt wird - das ist vorliegend nicht der Fall -, ergibt sich aus § 38 Abs. 1 AsylVfG, dass eine Ausreisefrist von einem Monat zu setzen ist. Dies ist in dem angefochtenen Bescheid erfolgt. Aus § 75 AsylVfG ergibt sich für diese Konstellation, dass die gegen die Abschiebungsandrohung erhobene Klage aufschiebende Wirkung hat. Entgegen der Auffassung des Bundesamtes ist § 39 Abs.1 AsylVfG - für diese Regelung sieht § 75 AsylVfG keine aufschiebende Wirkung der Klage vor - nicht - und auch nicht entsprechend - anzuwenden. Nach § 39 Abs. 1 AsylVfG erlässt das Bundesamt für den Fall, dass das Verwaltungsgericht die erfolgte Asylanerkennung aufgehoben hat, nach Eintritt der Unanfechtbarkeit der Entscheidung unverzüglich die Abschiebungsandrohung. Eine direkte Anwendung scheidet vorliegend aus, weil nicht die Asylanerkennung der Antragstellerin, sondern ihre Flüchtlingsanerkennung nach § 51 Abs. 1 AuslG im Urteil des Gerichts vom 23.04.2003 (2 E 3067/99.A) aufgehoben worden ist. Die Flüchtlingsanerkennung ist nach allgemeiner Meinung von § 39 Abs. 1 AsylVfG nicht erfasst (s. Renner, Ausländerrecht, 1999, § 39 Rdnr. 3). Eine entsprechende Anwendung dieser Vorschrift auf die vom Verwaltungsgericht aufgehobene Flüchtlingsanerkennung nach § 51 Abs. 1 AuslG setzt voraus, dass es eine Gesetzeslücke für diese Fallkonstellation gibt. Das ist aber nicht der Fall, denn in diesen Fällen ergibt sich die Entscheidung des Bundesamtes, wie dargelegt, aus §§ 34 Abs. 1, 38 Abs. 1 AsylVfG. Soweit das VG Ansbach (Urteil vom 14.01.1998 - AN 17 K 97.34343 -, InfAuslR 1998, 254) § 38 Abs. 1 AsylVfG in diesen Fallkonstellationen nicht für anwendbar hält, weil sich § 38 Abs. 1 AsylVfG ersichtlich auf den Fall der Asylablehnung als einfach unbegründet bezieht, übersieht es, dass das Bundesamt neben der Entscheidung über die Asylanerkennung auch eine Entscheidung über die Flüchtlingsanerkennung trifft und dass bei Nichtanerkennung als Asylberechtigter, aber bei Feststellung des Vorliegens von Abschiebungshindernissen nach § 51 AuslG eine Abschiebungsandrohung gemäß § 34 Abs. 1 AsylVfG zu ergehen hat und die Ausreisefrist - weil der Betroffene nicht als Asylberechtigter anerkannt worden ist - nach dem eindeutigen Wortlaut von § 38 Abs. 1 AsylVfG dieser Vorschrift zu entnehmen ist (Renner, a. a. O., § 38 Rdnr. 2). Eine Lücke ergibt sich entgegen der Auffassung des VG Leipzig (Beschluss vom 13.01.2000 - 6 A 31146/99.A -, Juris) auch insoweit nicht, weil die Abschiebungsandrohung in diesen Fällen isoliert erlassen wird. Denn § 34 Abs. 2 AsylVfG schreibt zwar als Regel die Verbindung mit der Entscheidung über den Asylantrag vor. Es handelt sich aber nur eine Sollvorschrift. Soweit die Verbindung mit der Entscheidung über den Asylantrag nicht erfolgt - etwa weil noch Nachforschungen über den Zielstaat erfolgen müssen (s. dazu Renner, a. a. O., § 34 Rdnr. 13) -, bleibt es gleichwohl für die später ergehende Abschiebungsandrohung und Ausreisefristbestimmung bei einer Bescheidung nach §§ 34 Abs. 1, 38 Abs. 1 AsylVfG. Dies gilt mangels anderer Anhaltspunkte im Gesetzeswortlaut auch, soweit die Flüchtlingsanerkennung nach § 51 Abs. 1 AuslG bestandskräftig abgelehnt worden ist oder die positive Entscheidung des Bundesamtes vom Verwaltungsgericht aufgehoben worden ist (Marx, a. a. O., § 34 Rdnr. 153). Zwar trifft zu, dass sich die hieraus ergebende Konsequenz - aufschiebende Wirkung der Klage gegen die Abschiebungsandrohung nach Aufhebung der durch das Bundesamt erfolgten Flüchtlingsanerkennung nach § 51 Abs. 1 AuslG durch das Verwaltungsgericht - kaum mit der vom Gesetzgeber in § 39 Abs. 1 AsylVfG für den Fall der Aufhebung der Asylanerkennung durch das Verwaltungsgericht getroffenen Regelung und dem Ausschluss der aufschiebenden Wirkung einer hiergegen gerichteten Klage verträgt. Diesen Wertungswiderspruch zu beseitigen, steht aber allein in der Kompetenz des Gesetzgebers, nicht aber des Gerichts (so auch VG Neustadt, Beschluss vom 05.02.2001 - 7 L 2938/00.NW -, InfAuslR 2001, 203). Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 154 Abs.1 VwGO und § 83 b Abs.1 AsylVfG.