1 K 546/12.KS

Es wird festgestellt, dass der Klägerin gegenüber der Beklagten aus den Jahren 2010 und 2011 noch ein Urlaubsanspruch von 65 Tagen zusteht, der nicht verfallen ist. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. Die Beklagte hat 89 % die Klägerin 11 % der Kosten des Verfahrens zu tragen. Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar, für die Klägerin gegen Sicherheitsleistung in Höhe der festgesetzten Kosten. Die Klägerin darf die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe der festgesetzten Kosten abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Die Klageänderung ist zulässig. Dabei kann dahingestellt bleiben, ob es sich um eine nach § 173 S. 1 VwGO i. V. m. § 264 Ziff. 2 ZPO stets zulässige Klageänderung handelt, indem lediglich eine Beschränkung des Klageantrages in Form des Übergangs von einer Verpflichtungsklage zur allgemeinen Feststellungsklage vorliegt (vgl. Kopp/Schenke, VwGO, 20. Auflage 2014, § 91 Rn. 2.) Jedenfalls ist die Änderung gem. § 91 Abs. 1 Alt. 2 VwGO sachdienlich, da der Streitstoff im Wesentlichen derselbe bleibt und die Klageänderung die endgültige Beilegung des Streites hinsichtlich des Urlaubsanspruches fördert. Die geänderte Klage hat überwiegend Erfolg. Sie ist als Feststellungsklage gem. § 43 Abs. 1 VwGO im Hinblick auf den der Klägerin noch zustehenden Urlaubsanspruch statthaft. Die Klägerin hat auch ein berechtigtes Interesse an der Feststellung an ihrem Urlaubsanspruch, da dieser sonst zu verfallen droht. Die Regelung des § 43 Abs. 2 VwGO steht der Zulässigkeit der Feststellungsklage nicht entgegen. Zwar ist über die Gewährung bzw. Versagung eines geltend gemachten Urlaubsanspruchs durch Verwaltungsakt zu entscheiden (vgl. VG Ansbach, Urteil vom 24. September 2013 - AN 1 K 13.00668 -, juris m. w. N.). Die Klägerin hätte demnach die vorliegend streitige Frage des ihr zustehenden Urlaubsanspruchs im Rahmen einer Verpflichtungsklage nach Ablehnung eines konkreten Urlaubsantrags zur Einbringung des Resturlaubs aus den Jahren 2010 und 2011 klären lassen können. Die Schreiben der Beklagten vom 30. Januar 2012 und 19. März 2012 stellen auch keinen Verwaltungsakt dar, den die Klägerin hätte anfechten können und müssen. Denn daraus folgt kein Setzen einer verbindlichen Rechtsfolge, also eine Regelung, welche ein Verwaltungsakt nach § 35 S. 1 HVwVfG voraussetzt. Die angeordnete Subsidiarität der Feststellungsklage greift aber in Verfahren gegen eine öffentlich-rechtliche Körperschaft nur dort ein, wo ohne sie die für Anfechtungs- und Verpflichtungsklagen geltenden Sonderregelungen unterlaufen würden (std. Rspr., vgl. z.B. BVerwG, Urteil vom 25. April 1996 - 3 C 8/95 -, juris m. w. N.; Nds. OVG, Urteil vom 28. Oktober 1997 - 5 L 3198/96 -, juris). Bei öffentlich-rechtlichen Körperschaften kann angesichts ihrer verfassungsrechtlich verankerten Bindung an Gesetz und Recht (Art. 20 Abs. 3 GG) grundsätzlich vermutet werden, dass sie das ergehende Feststellungsurteil unabhängig von dessen mangelnder Vollstreckbarkeit respektieren werden (vgl. BVerwG, Urteil vom 12. Juli 2000 - 7 C 3/00 -, BVerwGE 111, 306). Grundlage dieses von der Rechtsprechung entwickelten Grundsatzes ist aber die Erwartung, dass sich der Streit zwischen den Beteiligten nach dem Ergehen des beantragten Feststellungsurteils auch ohne ein entsprechendes gerichtliches Handlungsgebot endgültig erledigen wird. Das setzt voraus, dass die erstrebte Feststellung, wird sie antragsgemäß getroffen, typischerweise geeignet ist, den zwischen den Beteiligten bestehenden Streit endgültig auszuräumen (vgl. VG Ansbach, Urteil vom 24. September 2013 - AN 1 K 13.00668 -, a. a. O.). Diese Voraussetzungen sind vorliegend erfüllt. Insbesondere kann durch eine Feststellungsklage die allein streitige Frage, ob der restliche Urlaubsanspruch der Klägerin aus den Jahren 2010 und 2011 noch besteht, geklärt werden. Die Klage ist auch im Übrigen zulässig. Zwar war die Klägerin nach § 54 Abs. 2 S. 1 Beamtenstatusgesetz (BeamtStG) gehalten, auch vor Erhebung einer Feststellungsklage das erforderliche Vorverfahren durchzuführen. Allerdings ist die Klage als Untätigkeitsklage nach § 75 VwGO zulässig. Die Klägerin hat durch Schreiben vom 29. September 2013 einen Antrag auf Gewährung ihrer Urlaubstage in Freizeitausgleich oder ersatzweise in Geld gestellt. Dieser Antrag impliziert einen solchen auf Feststellung des Bestehens der von der Klägerin behaupteten 73 Urlaubstage. Hierauf reagierte die Beklagte ohne zureichenden Grund nicht. Die 3-Monatsfrist war bereits mit Änderung der Klage am 30. Dezember 2013 abgelaufen. Ohnehin genügt es, wenn die Frist zum Schluss der mündlichen Verhandlung abgelaufen ist (vgl. Kopp/Schenke, VwGO, 20. Auflage 2014, § 75 Rn. 2 m. w. N.). Es ist auch kein zureichender Grund ersichtlich, weshalb die Entscheidung noch nicht ergangen ist. Die Feststellungsklage ist größtenteils begründet. Zum maßgeblichen Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung über die Feststellungsklage steht der Klägerin nur noch ein Urlaubsanspruch von 65 Tagen statt 73 Tagen zu. Dies ergibt sich aus der Anwendung der §§ 8 und 9 Hessische Urlaubsverordnung (HUrlVO). Nach § 9 Abs. 2 S. 2 HUrlVO verfällt Urlaub, der nicht innerhalb von neun Monaten nach dem Ende des Urlaubsjahres angetreten worden ist. Das Urlaubsjahr entspricht gem. § 2 HUrlVO dem Kalenderjahr. Nach § 9 Abs. 4 HUrlVO wird zustehender Urlaub, der wegen vorübergehender Dienstunfähigkeit nicht oder nicht vollständig in Anspruch genommen wurde, nach dem Ende der vorübergehenden Dienstunfähigkeit dem Urlaub des laufenden Urlaubsjahres hinzugefügt. Er verfällt erst am Ende des folgenden Kalenderjahres. Beginnt oder endet das Beamtenverhältnis im Laufe des Urlaubsjahres, steht Beamtinnen und Beamten für jeden vollen Monat der Dienstzugehörigkeit ein Zwölftel des Jahresurlaubs zu gem. § 8 Abs. 1S. 1 HUrlVO. Die HUrlVO, insbesondere § 9 Abs. 4 HUrlVO, ist auch auf den vorliegenden Fall zumindest entsprechend anwendbar. Zwar liegt es nahe anzunehmen, dass § 9 Abs. 4 HUrlVO gerade nicht den Fall erfasst, dass eine Dienstunfähigkeit vorliegt, die zur Versetzung in den Ruhestand führt. Vielmehr dient die Regelung dazu, lediglich Fälle von vorübergehender Dienstunfähigkeit wie z. B. aufgrund kurzzeitiger Krankheit zu erfassen. Allerdings ist der HUrlVO sonst keine Regelung zu entnehmen, die den Fall der Klägerin erfasst. Diese wurde wegen Dienstunfähigkeit in den Ruhestand versetzt, sodass ihr deswegen grundsätzlich überhaupt kein Urlaubsanspruch mehr zusteht. Dass die Klägerin seit dem 01. September 2013 wieder dienstfähig ist und ihren Dienst verrichtet, war damals nicht absehbar. Aus diesem Grund hat sie ihre Klage zunächst mit dem Begehren erhoben, den ihr bis dahin zustehenden Urlaub abzugelten. Eine Abgeltung des Urlaubsanspruches wäre auch grundsätzlich möglich gewesen. Anspruchsgrundlage hierfür wäre Art. 7 Abs. 2 Richtlinie 2003/88/EG vom 4. November 2003 - Arbeitszeitrichtlinie - gewesen (vgl. BVerwG, Urteil vom 31. Januar 2013 - 2 C 10/12 -, juris). Danach hat ein Beamter bei Eintritt in den Ruhestand Anspruch auf finanzielle Abgeltung für den bezahlten Jahresmindesturlaub, den er nicht genommen hat, weil er aus Krankheitsgründen keinen Dienst geleistet hat (vgl. EuGH, Urteil vom 3. Mai 2012 - Rs. C-337/10 -, NVwZ 2012, 688 ff.). Ein Abgeltungsanspruch nach Art. 7 Abs. 2 RL 2008/88/EG darf jedoch erst nach „Beendigung des Arbeitsverhältnis“ gezahlt werden (vgl. BVerwG, Urteil vom 31. Januar 2013 - 2 C 10/12 -, a. a. O.). Dies ist bei der Klägerin nicht mehr der Fall. Sie verrichtet vielmehr wieder ihren Dienst bei der Beklagten. Ihr „Arbeitsverhältnis“ kann nicht als beendet angesehen werden. Ein Abgeltungsanspruch besteht somit nicht mehr. Dies bedeutet jedoch im Umkehrschluss, dass ihr bisher nicht genommener Urlaub, der noch nicht verfallen sein darf, wieder „auflebt“ und von der Klägerin in Anspruch genommen werden kann. Um dies zu erreichen, muss § 9 Abs. 4 HUrlVO zumindest in entsprechender Anwendung auch auf solche Fälle angewendet werden. Gemessen daran stehen der Klägerin für das Jahr 2010 noch 35 Urlaubstage zu. Darüber hinausgehender Urlaub ist nach § 9 Abs. 2 S. 2 HUrlVO verfallen. Sofern die Klägerin ausführt, dass ihr für das Jahr 2010 ursprünglich 80 Tage Urlaub zustanden, muss davon ausgegangen werden, dass davon 45 Tage „alter“ Urlaub aus dem Jahr 2009 sind, da ihr als Schwerbehinderte jährlich 35 Urlaubstage zustehen. Zu ihren Gunsten sind von dem „alten“ Urlaub die 31 bereits genommenen Urlaubstage abzuziehen. Der übrige „alte“ Urlaub (14 Tage) ist nach § 9 Abs. 2 S. 2 HUrlVO mit Ablauf des 30. September 2010 verfallen. Die Klägerin war auch nicht nach § 9 Abs. 4 HUrlVO daran gehindert, diesen Urlaub zu nehmen, da sie zu diesem Zeitpunkt noch nicht dienstunfähig war. Daher steht der Klägerin nur noch der übertragene Jahresurlaub von 35 Tagen aus dem Jahr 2010 zu. Dieser wäre eigentlich mit Ablauf des 30. September 2011 verfallen. Dem stand jedoch sodann § 9 Abs. 4 HUrlVO bis zur Ruhestandsversetzung entgegen, weil die Klägerin ab dem 28. Januar 2011 dienstunfähig war. Da § 9 Abs. 4 HUrlVO aufgrund obiger Grundsätze auch auf Fälle einer folgenden Ruhestandsversetzung anzuwenden ist, stehen der Kläger die 35 Urlaubstage des Jahres 2010 mit Ende der Ruheversetzung und Dienstbeginn am 01. September 2013 zu. Diese verfallen nach § 9 Abs. 4 S. 2 HUrlVO Ende des Jahres 2014. Für das Jahr 2011 ergibt sich ein Urlaubsanspruch von 29,17 Tagen. Denn der Klägerin standen nach § 8 Abs. 1 HUrlVO für dieses Jahr anteilig zehn zwölftel des Jahresurlaubes von 35 Tagen zu, da sie mit Ablauf des 31. Oktober 2011 in den Ruhestand versetzt wurde. Dieser ist ebenfalls aus obigen Gründen nicht verfallen, sondern kann von der Klägerin wegen § 9 Abs. 4 HUrlVO mit erneutem Dienstbeginn am 01. September 2013 bis Ende 2014 in Anspruch genommen werden. Daraus ergibt sich ein Gesamturlaubsanspruch von 64,17 Tagen, welcher nach § 8 Abs. 5 HUrlVO auf volle 65 Tage aufgerundet wird. Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 S. 1 VwGO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 167 Abs. 1 S. 1 VwGO i. V. m. §§ 708 Ziff. 11, 709, 711 ZPO. Beschluss Der Streitwert wird auf 13.621,80 € festgesetzt. Gründe: Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 52 Abs. 1 GKG. Dabei war der Wert eines Urlaubstages auf Basis der Besoldung der letzten drei Monate vor Eintritt in den Ruhestand maßgeblich. Ausgehend von einer monatlichen Bruttobesoldung von 4.043,03 € ergibt sich der Wert eines Urlaubstages in Höhe von 186,60 €, welcher mit der Anzahl der begehrten Feststellung von 73 Urlaubstagen zu multiplizieren war. Die Klägerin begehrt nach Klageänderung Feststellung des ihr zustehenden Urlaubsanspruches. Am 29. November 2010 erlitt die Klägerin in ihrem Dienstzimmer einen Unfall. Sie stolperte, als sie um ihren Schreibtisch herumging und stürzte mit der linken Kopfseite gegen eine an den Schreibtisch angrenzende Schrankwand. Daraufhin war die Klägerin über einen längeren Zeitraum aufgrund diverser stationärer und ambulanter Behandlungen vorübergehend dienstunfähig krankgeschrieben. Ab dem 28. Januar 2011 kehrte die Klägerin wegen Dienstunfähigkeit nicht mehr in ihren Dienst zurück. Mit Schreiben vom 26. Oktober 2011 versetzte die Beklagte die Klägerin wegen Dienstunfähigkeit zum Ablauf des 31. Oktober 2011 in den Ruhestand. Hiergegen erhob die Klägerin durch ihren Bevollmächtigten mit Schreiben vom 01. November 2011 Widerspruch, welcher mit Widerspruchsbescheid vom 08. Dezember zurückgewiesen wurde. Das gegen die Ruhestandsversetzung gerichtete gerichtliche Verfahren blieb sowohl erst- als auch zweitinstanzlich erfolglos (VG Kassel, 1 K 1541/11.KS; Hess. VGH, 1 A 2250/13). Die begehrte Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes gegen die zwischenzeitliche Kürzung der Bezüge, welche gem. § 53 Abs. 2 S. 3 HBG a. F. einbehalten worden waren, war ebenfalls sowohl erst- als auch zweitinstanzlich nicht erfolgreich (VG Kassel, 1 L 1/12.KS; Hess. VGH 1 B 1363/12). Die Klägerin beantragte mit Schreiben vom 24. November 2011 die Abgeltung ihres Resturlaubes sowie der auf ihrem Lebensarbeitszeitkonto gutgeschriebenen Zeitstunden. Ihr standen bis zur Versetzung in den Ruhestand jährlich aufgrund ihrer Schwerbehinderung 35 Urlaubstage zu. Davon nahm sie im Jahr 2010 bereits 31 Urlaubstage und im Jahr 2011 9 Urlaubstage. Da die Beklagte nicht reagierte, erinnerte die Klägerin mit Schreiben vom 04. Januar 2012 die Beklagte an ihren Antrag und setzte ihr eine Frist bis zum 03. März 2012. Die Beklagte teilte mit Schreiben vom 30. Januar 2012 mit, dass sie über den Antrag der Urlaubsabgeltung nicht entscheiden könne, da in einem vergleichbaren Fall eine Entscheidung des Europäischen Gerichtshofes (EuGH) anstehe. Zudem sei zunächst das (damals noch anhängige) verwaltungsgerichtliche Verfahren zur Überprüfung der Versetzung in den Ruhestand abzuwarten. Die Angelegenheit werde unaufgefordert geprüft und eine Entscheidung dann herbeigeführt, sobald eine Entscheidung des EuGH vorliege und das gerichtliche Ruhestandsverfahren abgeschlossen sei. Dies gelte auch für die parallel geltend gemachte Abgeltung der Stunden aus dem Lebensarbeitszeitkonto. Die Klägerin setzte im Hinblick auf die ungewisse Dauer des Gerichtsverfahrens mit Schreiben vom 05. Februar 2012 eine weitere Nachfrist bis zum 20. März 2012. Mit Bescheid vom 19. März 2012 stimmte die Beklagte dem Antrag der Klägerin auf Abgeltung der angesammelten Stunden aus dem Lebensarbeitszeitkonto zu. Es wurde festgestellt, dass der Klägerin die Inanspruchnahme des Zeitguthabens aufgrund der Ruhestandsversetzung nicht mehr möglich sei. Daher wurden 87 Stunden in Geld ausgeglichen und der Klägerin mit der Ruhestandszahlung im April 2012 ausgezahlt. Hinsichtlich der Abgeltung des Resturlaubes wurde der Klägerin mit Schreiben vom selben Tag mitgeteilt, dass die Angelegenheit dem Bevollmächtigten der Beklagten abgegeben worden sei und eine Stellungnahme hierzu noch nicht vorliege. Sie begann am 01. September 2013 wieder ihren Dienst, nachdem ihre Dienstfähigkeit wieder festgestellt worden war. Mit Schreiben vom 29. September 2013 forderte die Klägerin die Beklagte unter Hinweis auf die Urlaubsblätter für die Jahre 2010 und 2011 auf, noch 73 Urlaubstage in Form von Freizeitausgleich zu gewähren oder diese in Geld abzugelten. Es stünde ihr für das Jahr 2010 ein Urlaubsanspruch von 80 Tagen zu, von denen die bereits genommenen 31 Tage abzuziehen seien, sodass 49 Tage in das Jahr 2011 übertragen worden seien. Für das Jahr 2011 stünden ihr noch 24 Resturlaubstage unter Berücksichtigung der 9 bereits genommenen Urlaubstage und der Ruhestandsversetzung zum 01. November 2011 zu. Daraus resultiere ein Anspruch auf insgesamt 73 Urlaubstage. Die Beklagte reagierte hierauf nicht. In ihrer bereits zuvor, am 30. April 2012, erhobenen Klage hat die Klägerin zunächst ausgeführt, dass ihr ein Anspruch auf Urlaubsabgeltung aus Art. 7 Abs. 2 RL 2003/88/EG, welche auch auf Beamte anzuwenden sei, zustehe. Ihr stünde nach der Richtlinie eine Urlaubsabgeltung für 20 Urlaubstage für das Jahr 2010 zu. Aufgrund der Ruhestandsversetzung mit Ablauf des Oktobers 2011 stehe ihr ein anteiliger Urlaubsanspruch von gerundeten 17 Tagen für das Jahr 2011 zu. Für die Beurteilung der Höhe der Abfindung sei das unmittelbar vor der Pensionierung zustehende Bruttogehalt maßgeblich. Hinsichtlich der genauen Berechnung wird auf die Ausführungen in der Klageschrift vom 30. April 2012 (Bl. 3 d. A.) verwiesen. Daraus ergebe sich ein Anspruch von insgesamt 6.904,20 €. Die Klägerin hat mit ihrer Klage daher zunächst beantragt, die Beklagte zu verpflichten, an sie den sich aus 6.904,20 € brutto ergebenden Nettobetrag nebst 5 % Zinsen seit Rechtshängigkeit zu zahlen. Aufgrund der Wiederaufnahme des Dienstes der Klägerin am 01. September 2013 hat die Klägerin mit Schriftsatz vom 30. Dezember 2013, eingegangen bei Gericht am gleichen Tag, ihren ursprünglichen Antrag geändert. Sie beantragt nunmehr, festzustellen, dass ihr gegenüber der Beklagten aus den Jahren 2010 und 2011 noch ein Urlaubsanspruch von 73 Tagen zusteht, der nicht verfallen ist. Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Mit Beschluss vom 28. April 2014 hat die Kammer den Rechtsstreit dem Berichterstatter als Einzelrichter zur Entscheidung übertragen. Im Übrigen wird wegen der Einzelheiten des weiteren Sach- und Streitstandes auf die Gerichts- und Behördenakte sowie die beigezogenen Verfahrensakten 1 K 1541/11.KS, 1 L 1/12.KS, 1 K 754/13.KS sowie 1 K 1459/12.KS samt Behördenakten Bezug genommen.