1 E 156/05

Gegenstand dieses Verwaltungsstreitverfahrens ist lediglich die Frage, ob die von dem Kläger während seiner aktiven Dienstzeit bezogene sog. "Polizeizulage" (BBesG, Anlage 1, Nr. 9) als ruhegehaltsfähig zu berücksichtigen ist. Die Kürzung der ruhegehaltsfähigen Dienstbezüge um den Anpassungsfaktor 0,98375 ist nicht Gegenstand dieses Verfahrens, da insoweit das notwendige Vorverfahren noch nicht durchgeführt worden ist. Die als Verpflichtungsklage zulässige Klage ist nicht begründet. Der Kläger hat keinen Anspruch auf Berücksichtigung der Polizeizulage bei der Festsetzung seines Ruhegehalts. Damit sind sowohl Festsetzungsbescheid vom 12.08.2004 als auch Widerspruchsbescheid vom 07.01.2005 rechtmäßig und verletzen den Kläger nicht in seinen Rechten. Ein Anspruch des Klägers auf Berücksichtigung der Polizeizulage bei seinem Ruhegehalt kann nur aus der - ab 1990 geltenden und inzwischen aufgehobenen - Vorbemerkung Nr. 3 a zu den Besoldungsordnungen A und B, folgen, sofern diese kraft der Übergangsvorschrift des § 81 Abs. 2 BBesG zu Gunsten des Klägers weiter gilt. Nach Absatz 1 Satz 1 Buchst. a der genannten Vorbemerkung gehört u.a. die Zulage nach Nr. 9 dieses Abschnitts zu den ruhegehaltfähigen Dienstbezügen, wenn der Beamte oder Soldat mindestens 10 Jahre zulageberechtigt verwendet worden ist, so dass bei mindestens 10-jähriger zulagenberechtigter Verwendung, unabhängig davon, ob diese unmittelbar vor Dienstende erfolgte oder auch in mehreren Teilabschnitten, eine Ruhegehaltsfähigkeit anzunehmen ist. Von diesem Grundsatz macht jedoch § 81 Abs. 2 S. 2 BBesG eine gewichtige Ausnahme: Die Übergangsvorschrift gilt nicht, wenn die Zulage erstmals nach dem 01.01.1999 gewährt wurde. Zunächst ist festzustellen, dass der Kläger die Voraussetzungen der Vorbemerkung Nr. 3a zu BBesO A/B erfüllt. Der Kläger war vor der Versetzung in den Ruhestand im April 1987 mehr als 10 Jahre lang zulagenberechtigt verwendet worden, was sich daran ablesen lässt, dass ihm die sog. "Polizeizulage" nach Nr. 9 der Vorbemerkung Nr. 3a gewährt wurde. Anders als dies der Beklagte meint, sind bei der Berechnung der 10-jährigen Bezugsdauer auch die Jahre zu berücksichtigen, in denen vor der ersten Versetzung in den Ruhestand im April 1987 die Zulage gewährt wurde. Grundsätzlich sind Unterbrechungen des Bezugs der Zulage für die Ruhegehaltfähigkeit ohne Bedeutung (einhellige Rspr. vgl. zuletzt BVerwG, Urteil vom 07.04.2005, Aktenzeichen: 2 C 23/04 m.w.N.). Die Regelung der Nr. 3a stellt nicht auf das konkrete Dienstverhältnis ab, sondern auf die Person des Beamten: Es kommt darauf an, ob dieser mindestens 10 Jahre lang zulagenberechtigt verwendet wurde, wann dies geschah, ob zwischenzeitlich Unterbrechungen oder - wie hier - sogar eine (vorläufige) Versetzung in den Ruhestand vorgenommen wurde, ist angesichts des eindeutigen Wortlauts irrelevant. Auch liegen die Voraussetzungen des § 81 Abs. 2 S. 1 BBesG vor, denn der Kläger wurde vor dem 31.12.2007 in den Ruhestand versetzt. Jedoch greift vorliegend § 81 Abs. 2 S. 2 BBesG ein mit der Folge, dass S. 1 nicht anzuwenden ist und damit die Zulage nicht als ruhegehaltsfähig anerkannt werden kann. Wie § 81 Abs. 2 S. 1 BBesG auszulegen ist, erschließt sich aus dem Wortlaut nicht ohne weiteres. Der Wortlaut des § 81 Abs. 2 S. 2 BBesG erfasst lediglich den Fall, in dem einem Beamten die Zulage erstmals nach dem 31.12.1998, also nach Außerkrafttreten der Ruhegehaltsfähigkeit, gewährt wurde. Dieser Fall liegt zweifelsfrei bei dem Kläger nicht vor, denn er erhielt die Zulage bereits vor dem 31.12.1998, genauer bis zum April 1987. Festzustellen ist in diesem Zusammenhang jedoch, dass die Vorschrift sprachlich missglückt ist und missverständlich abgefasst wurde (ebenso Clemens/Millack, Engelking/Lantermann/Henkel, Besoldungsrecht des Bundes und der Länder, Loseblatt, Stand März 2006, § 81 BBesG Nr. 3). Sinn und Zweck der Regelung des § 81 Abs. 2 BBesG ist es, das Vertrauen des Beamten in den Fortbestand bisherigen Rechts für eine Übergangszeit zu schützen, mit anderen Worten, diejenigen Beamten, die sich darauf verlassen durften, dass die 1990 eingeführte Ruhegehaltsfähigkeit für die Polizeizulage weiterhin bestehen bleibe, sollten geschützt werden (Schwegmann/Summer, Bundesbesoldungsgesetz, Loseblatt, Stand Juli 2006, § 81 BBesG Rn. 10). Nur vor diesem Hintergrund lässt sich die Regelung des § 81 Abs. 2 S. 2 BBesG verstehen: Wer erstmals nach Außerkrafttreten der Ruhegehaltsfähigkeit die Zulage bezogen hat, ist nicht schutzbedürftig. Kommt es demzufolge auf die individuelle Schutzbedürftigkeit an, so ist § 81 Abs. 2 S. 2 BBesG erweiternd auszulegen. Er gilt auch bei denjenigen Beamten, die zwar vor dem 31.12.1998 vorübergehend die Zulage bezogen haben, bei denen aber an diesem Stichtag ein Zulagenanspruch nicht bestand (ebenso Clemens et al. § 81 BBesG Nr. 3), denn diese durften nicht auf den Fortbestand der Ruhegehaltfähigkeit vertrauen. Erst recht gilt dies natürlich dann für den Kläger, der, wie der Beklagte zutreffend angemerkt hat, zu keiner Zeit auf die Ruhegehaltfähigkeit der Polizeizulage vertrauen durfte: Als er im April 1987 erstmals in den Ruhestand versetzt wurde, war die Polizeizulage noch nicht ruhegehaltfähig, als er dann von 1999 bis 2004 seinen Dienst versah, nicht mehr. Es besteht damit kein Vertrauen, das zu schützen wäre, so dass die hier vertretene Auslegung des § 81 Abs. 2 S. 2 BBesG dem Normzweck entspricht. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit wegen der Kosten aus § 167 VwGO in Verbindung mit §§ Nr. 11, 711 S. 1 ZPO. Der Kläger wendet sich gegen die Nichtberücksichtigung der Polizeizulage bei seinen Versorgungsbezügen. Der Kläger stand vom 01.11.1973 bis zum 30.04.1987 als Beamter im Polizeidienst in Diensten des Beklagten. Während seines aktiven Dienstes erhielt der Kläger die sog. "Polizeizulage" nach Nr. 9 der Vorbemerkung zu den Besoldungsgruppen A und B. Aufgrund eines Wirbelsäulenleidens wurde er mit Ablauf des Monats April 1987 in den Ruhestand versetzt. Nach Änderung der §§ 51 und 193 des Hessischen Beamtengesetzes und der Änderung der Polizeidienstvorschrift 300 wurde mit Schreiben vom 13.08.1997 bei dem Kläger angefragt, ob Interesse an einer Wiederverwendung im Polizeidienst bestehe. Unter dem 26.08.1997 beantragte der Kläger daraufhin die erneute Berufung in das Beamtenverhältnis auf Lebenszeit. Diese erfolgte ab dem 01.06.1999. Dem Kläger wurde wie schon vor dem 30.04.1987 das Amt eines Kriminalobermeisters bei der Polizei des Landes Hessen übertragen. Zum 30.09.2004 schied der Kläger aufgrund Erreichens der Altersgrenze aus dem aktiven Beamtendienst aus und wurde als Kriminalkommissar in den Ruhestand versetzt. Auch während der aktiven Dienstzeit nach der erneuten Berufung in das Beamtenverhältnis bezog er die "Polizeizulage". Mit Bescheid vom 12.08.2004 (Bl. 3 ff. der Gerichtsakte, 77 ff. der Versorgungsakte) setzte das Regierungspräsidium Kassel die Versorgungsbezüge des Klägers fest. Die Zulage nach Nr. 9 wurde nicht als ruhegehaltsfähig berücksichtigt. Am 02.09.2004 legte der Kläger Widerspruch gegen den Bescheid vom 12.08.2004 ein und zwar insoweit, als die Polizeizulage bei der Festsetzung der Versorgungsbezüge nicht berücksichtigt und zudem eine Kürzung der ruhegehaltsfähigen Dienstbezüge um den Anpassungsfaktor 0,98375 vorgenommen wurde. In der Begründung, datiert auf den 01.11.2004 (Bl. 94 ff. der Versorgungsakte), führte sein Prozessbevollmächtigter aus, durch das 5. Gesetz zur Änderung besoldungsrechtlicher Vorschriften vom 28.05.1999 sei die Ruhegehaltsfähigkeit für die Polizeizulage eingeführt worden. Dabei habe es ausgereicht, wenn diese Zulage 10 Jahre bezogen worden sei. Zwar sei diese gesetzliche Regelung mit Wirkung vom 01.01.1999 durch das Versorgungsreformgesetz 1998 aufgehoben worden. Jedoch gelte die Regelung für Personen, die bis zum 31.12.2007 bzw. 31.12.2010 in den Ruhestand treten, gemäß § 81 Abs. 2 BBesG weiterhin fort. Nach der Rechtsprechung sei nicht erforderlich, dass die Zulage noch bei Eintritt in den Ruhestand zugestanden habe. Es sei auch nicht erforderlich, dass die Zulage bei Verwendung ununterbrochen angedauert habe. Zeitabschnitte gleicher Verwendung könnten addiert werden. Wenn auch nicht in zeitlichem Zusammenhang, so sei der Kläger mindestens 10 Jahre zulageberechtigt verwendet worden und habe die Zulage auch mehr als 2 Jahre vor Eintritt des Versorgungsfalles erhalten. Damit sei die Zulage ruhegehaltsfähig. Hinsichtlich der Kürzung der ruhegehaltsfähigen Dienstbezüge um den Anpassungsfaktor sei anzumerken, dass diese verfassungswidrig sei. Mit Widerspruchsbescheid vom 07.01.2005 (Bl. 12 ff. der Gerichtsakte, 100 ff. der Versorgungsakte) wurde der Widerspruch zurückgewiesen. In der Begründung führte die Behörde u. a. aus, gemäß § 81 Abs. 2 Satz 2 BBesG greife die Übergangsvorschrift nicht ein. Danach sei die Übergangsvorschrift des § 81 Abs. 2 Satz 1 BBesG nicht einschlägig, wenn die Zulage nach dem 01.01.1999 erstmals gewährt worden sei. Der Kläger sei zum 01.06.1999 in ein neues Beamtenverhältnis berufen worden. Die Zeit vor dem 30.04.1987 könne für die Erreichung der gesetzlichen Mindestzeit daher nicht herangezogen werden. Zweck der Regelungen sei es gewesen, das Vertrauen in den Fortbestand des bisherigen Rechts für eine Übergangsregelung zu sichern. Ein solches schutzwürdiges Vertrauen liege jedoch nicht vor, da die Polizeizulage zu keiner Zeit der dienstlichen Verwendung des Klägers ruhegehaltsfähig gewesen sei. Über den Widerspruch bezüglich der Kürzung der Versorgungsbezüge durch den Anpassungsfaktor könne derzeit nicht entschieden werden. Das Verfahren werde diesbezüglich ausgesetzt. Der Widerspruchsbescheid wurde am 12.01.2005 zugestellt. Am 01.02.2005 hat der Kläger die hier vorliegende Klage erhoben. Er vertieft seinen Vortrag aus dem Widerspruchsverfahren und führt ergänzend aus, § 81 Abs. 2 Satz 2 BBesG besage lediglich, dass die günstigere Übergangsregelung dann nicht gelte, wenn die Zulage nach dem 01.01.1999 erstmals gewährt werde. Auf den Kläger treffe dies jedoch nicht zu, denn ihm sei die Polizeizulage bereits während seines ersten Zeitraums im aktiven Dienst, also vor dem 01.05.1987 gewährt worden. Der Kläger beantragt, 1. den Bescheid des Beklagten vom 12.08.2004 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 07.01.2005 insoweit aufzuheben, als der Widerspruch vom 01.09.2004 hinsichtlich der Berücksichtigung der Polizeizulage bei den ruhegehaltsfähigen Dienstbezügen zurückgewiesen wurde, 2. den Beklagten zu verpflichten, die Zulage Nr. 9 der Vorbemerkung zu den Besoldungsgruppen A und B als ruhegehaltsfähig zu berücksichtigen. Der Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Er trägt vor, die Polizeizulage sei nach dem 01.01.1999 erstmals gewährt worden. Dafür spreche, dass die aktive Dienstzeit des Klägers mit Eintritt in den Ruhestand 1987 zwischenzeitlich beendet worden sei. Die erneute Berufung zum 01.06.1999 stelle ein neues Beamtenverhältnis dar. Während der aktiven Dienstzeit des Klägers habe niemals eine Ruhegehaltsfähigkeit der bezogenen Polizeizulage vorgelegen. Damit könne er sich nicht auf die Übergangsregelung des § 81 Abs. 2 BBesG berufen. Ein schützender Vertrauenstatbestand sei nicht gegeben. Die Kammer hat den Rechtsstreit mit Beschluss vom 03.07.2006 dem Berichterstatter als Einzelrichter zur Entscheidung übertragen. Die Beteiligten haben mit Schriftsätzen vom 17. und 19.07.2006 ihr Einverständnis mit einer Entscheidung im schriftlichen Verfahren erklärt. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird Bezug genommen auf die Gerichts- und Behördenakten (6 Hefter).