14 K 4465/21

Zusicherung der Behörde bindet Ermessen; einstweilige Duldung bei durchgreifenden Zweifeln an Auswahlentscheidung • Die Behörde ist an eine ihr zuvor erteilte schriftliche Zusicherung gebunden, wenn diese objektiv einen Rechtsbindungswillen erkennen lässt; eine solche Zusicherung kann die Ausübung des Ermessen in zeitlicher Hinsicht begrenzen. • Bei Auswahlentscheidungen zwischen konkurrierenden Spielhallen sind sowohl Umgebungs- und Betriebsführungskriterien als auch Grundrechte der Betreiber zu berücksichtigen; unaufgeklärte entscheidungserhebliche Umstände können zu durchgreifenden Zweifeln an der Rechtmäßigkeit der Auswahl führen. • Ist die Vollziehung einer behördlichen Schließungsverfügung durch eine voraussichtlich wirksame Zusicherung oder inhaltliche Rechtszweifel gebunden, überwiegt im einstweiligen Rechtsschutz regelmäßig das Suspensivinteresse des Betroffenen bis zur Entscheidung über den Widerspruch. • Besteht im Eilverfahren die ernstliche Aussicht, dass eine Auswahl- oder Versagungsentscheidung rechtswidrig ist und drohen dem Betroffenen existenzielle Nachteile, kann das Gericht eine einstweilige Duldung des Betriebs bis zur Entscheidung über den Widerspruch anordnen. Der Antragsteller betreibt eine Spielhalle und stellte 2021 einen Antrag auf Erlaubnis nach § 41 LGlüG. Die Behörde lehnte den Antrag mit Bescheid vom 25.08.2021 ab, ordnete eine Schließung nach Ablauf einer Abwicklungsfrist an und drohte ein Zwangsgeld an. Zuvor hatte eine Sachbearbeiterin der Behörde dem Prozessbevollmächtigten des Antragstellers per E‑Mail mitgeteilt, eine Abwicklungsfrist ab Bestandskraft werde in den Bescheid aufgenommen. Die Behörde gewährte zugleich bis zu einer Frist den Weiterbetrieb. Der Antragsteller rügte formelle und materielle Fehler der Auswahlentscheidung gegenüber einer konkurrierenden Spielhalle (Abstandsgebot, Jugend- und Suchtsschutz, unzureichende Aufklärung der Sachlage) und beantragte einstweiligen Rechtsschutz, vor allem die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs und die Verpflichtung der Behörde zur Duldung des Weiterbetriebs bis zur rechtskräftigen Entscheidung. Die Behörde und die Beigeladene bestritten die Rechtswirkung der Erklärung und verteidigten die Auswahlentscheidung. • Zulässigkeit und Umfang: Das Gericht wertete den Antrag im Interesse des Antragstellers so aus, dass sowohl die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung gegen die Schließungsanordnung (§ 80 VwGO) als auch eine einstweilige Verpflichtung zur Duldung des Betriebs (§ 123 VwGO) beantragt sind. • Formelle Rechtmäßigkeit der Vollziehung: Die Anordnung der sofortigen Vollziehung war formell hinreichend begründet, weil das öffentliche Interesse am Schutz vor unreguliertem Glücksspiel dargetan war. • Materielle Rechtszweifel und Erfolgsaussichten: Die Schließungsverfügung steht in materiellen Zweifeln, weil die Behörde zuvor objektiv erkennbar eine Zusicherung zur Gewährung einer Abwicklungsfrist abgegeben hatte; diese Zusicherung bindet nach § 38 LVwVfG, wenn ein Rechtsbindungswille objektiv erkennbar ist. • Bindungswirkung der Zusicherung: Die E‑Mail und der Schriftverkehr ließen einen objektiven Rechtsbindungswillen erkennen. Die Zusicherung war nicht offensichtlich nichtig und ist nicht wirksam zurückgenommen oder durch eine veränderte Sachlage entfallen. Daher war das behördliche Ermessen zeitlich gebunden. • Interessenabwägung (§ 80 Abs.5 VwGO): Wegen der voraussichtlichen Rechtswidrigkeit der Schließungsanordnung überwiegt das Suspensivinteresse des Antragstellers gegenüber dem Vollzugsinteresse der Behörde, sodass die aufschiebende Wirkung bis zur Widerspruchsentscheidung wiederherzustellen ist. • Androhung des Zwangsgeldes: Mangels eines vollziehbaren Grundverwaltungsakts aufgrund der wiederhergestellten aufschiebenden Wirkung war die Zwangsgeldandrohung ebenfalls vorläufig außer Vollzug zu setzen. • Einstweilige Anordnung (§ 123 VwGO): Hinsichtlich der Duldung des Weiterbetriebs besteht ein Anordnungsgrund und ein sicherungsfähiger Anspruch bis zur Entscheidung über den Widerspruch, weil sonst existentielle und nicht vollständig ausgleichbare Nachteile drohen und die Hauptsache nicht unzulässig vorweggenommen wird. • Ungeklärte Sachverhalte bei Auswahlentscheidung: Die Behörde hat entscheidungserhebliche Umstände (z. B. Nähe zu Einrichtungen für Kinder und Jugendliche, Flächennutzung der Konkurrenzspielhalle) nicht hinreichend aufgeklärt; deshalb sind substanzielle Zweifel an der Ermessenserwägung der Behörde begründet. • Rechtliche Maßstäbe: Maßgeblich waren u.a. § 15 Abs. 2 GewO, §§ 41, 42, 51 LGlüG sowie die Vorgaben des GlüStV (z. B. Jugendschutzanforderungen), ferner die Vorschriften zum Verwaltungsverfahrensrecht (§ 38 LVwVfG) und die Voraussetzungen einstweiliger Rechtsschutzinstrumente (§§ 80, 123 VwGO). • Begrenzung der vorläufigen Anordnung: Die Verpflichtung zur Duldung wurde aus Gründen der Ungewissheit der fortbestehenden Bindungswirkung der Zusicherung zeitlich begrenzt auf die Entscheidung über den Widerspruch; eine Duldung bis zur endgültigen Rechtskraft des Erlaubnisverfahrens wurde nicht gewährt. Das Gericht hat dem Antrag im wesentlichen teilweise stattgegeben: Die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs des Antragstellers gegen die Schließungsanordnung wurde hinsichtlich Ziffer 2 bis zur Entscheidung über den Widerspruch wiederhergestellt; die Androhung des Zwangsgeldes (Ziffer 4) wurde insoweit ausgesetzt; die Behörde ist zudem im Wege der einstweiligen Anordnung verpflichtet, den weiteren Betrieb der Spielhalle bis zur Entscheidung über den Widerspruch zu dulden. Im Übrigen wurde der Antrag abgelehnt. Begründend führt das Gericht aus, die Behörde habe durch eine objektiv erkennbare Zusicherung ihr Ermessen zeitlich gebunden und entscheidungserhebliche Sachverhalte nicht ausreichend aufgeklärt, sodass das Suspensivinteresse des Betreibers bis zur Widerspruchsentscheidung überwiegt. Die Duldung ist jedoch nur bis zur Entscheidung über den Widerspruch angeordnet, weil die Fortgeltung der Zusicherung über diesen Zeitpunkt hinaus nicht überwiegend wahrscheinlich erscheint. Die Kosten werden geteilt: Antragsteller 1/3, Antragsgegnerin 2/3; die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen trägt diese selbst.