11 K 1809/15

Fehlerhafte fiktive Nachzeichnung bei teilweiser Freistellung; Neuentscheidung anzuordnen • Freigestellte Personalratsmitglieder dürfen durch ihre Freistellung beruflich nicht benachteiligt werden; ihnen ist bei Beförderungen die berufliche Entwicklung fiktiv nachzuzeichnen (§ 107 BPersVG, § 6 LPVG). • Bei teilweiser Freistellung ist die tatsächliche dienstliche Leistung vorrangig zu berücksichtigen; eine generelle fiktive Laufbahnnachzeichnung durch Bildung einer Vergleichsgruppe ist dann ungeeignet. • Fehlerhafte oder nicht nachvollziehbar dokumentierte Nachzeichnungen führen zur Aufhebung der Bescheide und zur Verpflichtung des Dienstherrn, neu und unter Beachtung der Vorgaben zu entscheiden (§ 113 VwGO). Der Kläger, Beamter und seit 2010 in steigenden Anteilen als Personalratsvorsitzender freigestellt, verzichtete wegen dieser Freistellung auf eine Bewerbung um eine neu geschaffene A‑12‑Stelle und bat um fiktive Nachzeichnung seines beruflichen Werdegangs. Der Landkreis bescheinigte, unterstellte Vergleiche und bildete eine Vergleichsgruppe, kam zum Ergebnis, er hätte die Stelle nicht erhalten, und ordnete ihn weiter A‑11 zu. Der Kläger legte Widerspruch ein und klagte auf dienst‑, besoldungs‑ und versorgungsrechtliche Gleichstellung ab dem Zeitpunkt der Besetzung (01.09.2015). Das Gericht prüfte insbesondere, ob die Nachzeichnung des Werdegangs und der fiktive Leistungsvergleich den Anforderungen genügten. • Rechtliche Grundlage sind das Benachteiligungsverbot des § 107 BPersVG und § 6 LPVG sowie die aus Art. 33 Abs. 2 GG folgenden Anforderungen an leistungsgerechte Auswahlverfahren. • Freigestellte Personalratsmitglieder haben Anspruch auf die berufliche Entwicklung, die sie ohne Freistellung voraussichtlich genommen hätten; dies kann durch fiktive Nachzeichnung oder fiktive Bewerbungslösung geprüft werden (Rspr. BAG, BVerwG). • Für die Nachzeichnung hat der Dienstherr eine nachvollziehbare, tatsachenbasierte Prognose zu erstellen; die Bildung einer Vergleichsgruppe ist zulässig, bedarf aber transparenter Kriterien, Dokumentation und Substantiierung. • Im vorliegenden Fall hat der Dienstherr die Nachzeichnung fehlerhaft durchgeführt: Die Referenzgruppenerhebung und Dokumentation sind unzureichend, die fiktive Anlassbeurteilung des Klägers nicht aussagefähig und nicht auf einen konkreten Beurteilungszeitraum gestützt. • Wegen der nur teilweisen Freistellung des Klägers (anfangs 25 %, bis 50 %) ist die Methode der reinen fiktiven Vergleichsgruppennachzeichnung ungeeignet; in solchen Fällen ist die tatsächliche dienstliche Leistung in seinem Aufgabenbereich vorrangig durch eine aktuelle, nicht‑fiktive Beurteilung zu erfassen. • Folge: Die Bescheide vom 08.12.2014 und 20.02.2015 sind rechtswidrig; mangels Spruchreife konnte das Gericht jedoch nicht endgültig über den begehrten Höhergruppierungsanspruch entscheiden. • Der Beklagte ist daher zu verpflichten, über den Antrag vom 08.08.2014 neu zu entscheiden und dabei eine fehlerfreie, nachvollziehbare Nachzeichnung bzw. neue dienstliche Beurteilung vorzunehmen; die Klage im Übrigen ist abzuweisen. Das Gericht hebt die Bescheide des Landkreises vom 08.12.2014 und 20.02.2015 auf und verpflichtet den Beklagten, über den Antrag des Klägers vom 08.08.2014 unter Beachtung der gerichtlichen Rechtsauffassung neu zu entscheiden. Es stellt fest, dass die bisherigen Nachzeichnungen und fiktiven Vergleiche mangelhaft und unzureichend dokumentiert waren, insbesondere weil der Kläger nur teilweise (anfangs 25 %, später bis 50 %) freigestellt war und daher seine tatsächlichen dienstlichen Leistungen vorrangig zu erfassen wären. Eine abschließende Entscheidung über einen Anspruch auf Gleichstellung bzw. Höhergruppierung (A 12 ab 01.09.2015) war mangels Spruchreife nicht möglich; insoweit wird die Klage abgewiesen. Die Parteien tragen die Verfahrenskosten je zur Hälfte. Der Beklagte kann in einem neuen Verfahren die Nachzeichnung durch eine aktuelle dienstliche Beurteilung, nachvollziehbare Vergleichskriterien und einen ausführlichen Besetzungsbericht nachholen, sodass dann über einen etwaigen Höhergruppierungsanspruch entschieden werden kann.