A 4 K 3286/12

Tenor 1. Der Antragsgegnerin wird aufgegeben, der zuständigen Ausländerbehörde mitzuteilen, dass vorläufig nicht auf Grund der nach Ablehnung des Folgeantrags an sie ergangenen Mitteilung gemäß § 71 Abs. 5 Satz 2 AsylVfG abgeschoben werden darf. 2. Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des gerichtskostenfreien Verfahrens. Gründe I. 1 Der Antragsteller ist eigenen Angaben zufolge mazedonischer Staatsangehöriger und begehrt vorläufigen Rechtsschutz den Bescheid des Bundesamts für Migration und Flüchtlinge (Bundesamt) vom 06.11.2012, mit dem die Durchführung eines Asylverfahrens und der Antrag auf Abänderung der nach altem Recht ergangenen Feststellung zu § 53 Abs. 1 bis 6 AuslG abgelehnt wurden. 2 Am 22.10.2012 stellte er eine Asylfolgeantrag und gab an, zur Volksgruppe der Roma zu gehören und bereits ein Asylverfahren durchgeführt zu haben. Im Vordruck der Niederschrift zur Folgeantragstellung erklärte er, er sei aus ... kommend am 17.10.2012 mit dem Kfz eingereist. Die Frage, „2. Können Sie für Ihren Folgeantrag neue Gründe nennen, die erst nach Abschluss des Erstverfahrens entstanden sind? ja - welche?“ kreuzte er das Feld „ja“ an und zur weiteren Frage, „Was befürchten Sie bei einer Rückkehr in Ihr Heimatland?“, machte er handschriftlich auf dem Fragebogen Angaben im Umfang von 22 Zeilen, die den freien Raum bis zu Frage 3 in Anspruch nehmen. 3 Nach Aktenlage wurde dieser Text am 29.10.2012 „aus der mazedonischen Sprache“ übersetzt. Eine Anhörung des Antragstellers fand nicht statt. 4 Mit Bescheid vom 06.11.2012 lehnte das Bundesamt für Migration und Flüchtlinge den Antrag auf Durchführung eines weiteren Asylverfahrens (1.) und den Antrag auf Abänderung des nach altem Recht ergangenen, nicht in den Akten befindlichen Bescheid vom 21.10.1994 bezüglich der Feststellung zu § 53 Abs. 1 bis 6 AuslG ab (2.). Der Bescheid wurde ausweislich der Postzustellungsurkunde am 19.11.2012 zugestellt. Eine Mitteilung über diese Entscheidung erging an die Ausländerbehörde (...). 5 Am 29.11.2012 hat der Antragsteller Klage erhoben (A 4 K 3285/12), über die noch nicht entschieden ist. Mit Schriftsatz vom gleichen Tag beantragte er, 6 „die aufschiebende Wirkung nach § 80 V VwGO wiederherzustellen“. 7 Zur Begründung trägt er im Wesentlichen vor: Der Asylantrag sei nicht offensichtlich unbegründet, diese Einordnung sei unzutreffend. In der Hauptsache stütze er seinen Antrag auf die Schwierigkeiten als ehemaliger Armeeangehöriger. Im Jahr 2001 habe er auf Seiten der mazedonischen Armee gegen die paramilitärische UCK der Albaner gekämpft. Nach dem Krieg habe es mehrere TV-Präsentationen gegeben, in welchen die Soldaten geehrt worden seien, darunter auch er. In ihrer Wohngegend sei selbstverständlich bekannt gewesen, dass er beim Militär gewesen sei. Seit Kriegsende seien er und seine Familie andauernden Verfolgungen, Bedrohungen und Angriffen der Albaner ausgesetzt gewesen. Wo sie gewohnt hätten, hätten hauptsächlich Albaner gewohnt. Bereits 2002 hätten sie deshalb ihr Heimatland verlassen und seien drei Jahre nach Serbien gegangen, später seien sie nach Frankreich geflüchtet. Von dort zurückgekehrt hätten sie erlebt, dass die Malträtierungen keinesfalls nachgelassen hätten. Eine Inlandsalternative hätten sie nicht, ohne staatliche oder familiäre Unterstützung könnten sie nicht umziehen. Hinzu komme, dass seine kleine Tochter einen Herzfehler habe und er Asthma. Als Roma seien sie vom staatlichen Gesundheitssystem praktisch ausgeschlossen. Alle Behandlungen müssten sie selbst zahlen. Gleichzeitig sei es quasi unmöglich, etwas anderes als einen Gelegenheitsjob zu finden. 8 Die Antragsgegnerin beantragt, 9 den Antrag abzulehnen. 10 Dem Gericht liegen die Akten des Bundesamtes im Folgeantragsverfahren und im Hauptsacheverfahren (A 4K 3285/12) vor, nicht die Akten des Erstverfahrens. Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten wird auf deren Inhalt verwiesen. II. 11 Der am 29.11.2012 eingegangene Antrag des Antragstellers, der sachdienlich (§§ 122 Abs. 1, 88, 86 Abs. 3 VwGO) dahin auszulegen ist, dass er beantragt, die Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO zu verpflichten, der für ihre Abschiebung zuständigen Stelle mitzuteilen, dass seine Abschiebung bis zur rechtskräftigen Entscheidung im Klageverfahren A 4 K 3285/12 nicht vollzogen werden darf, ist statthaft und auch sonst zulässig, insbesondere fristgerecht (§ 74 Abs. 1 Satz 1 AsylVfG). 12 In Asylfolgeantragsverfahren, in denen - wie hier - aufgrund der Vorschrift des § 71 Abs. 5 Satz 1 AsylVfG keine erneute Abschiebungsandrohung ergeht, ist der Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes gegen das Bundesamt bzw. die Bundesrepublik Deutschland als dessen Rechtsträgerin zu richten, soweit die Asylfolgeantragsteller geltend machen, das Bundesamt für Migration und Flüchtlinge - Bundesamt - habe die Durchführung eines weiteren Asylverfahrens zu Unrecht abgelehnt. Zutreffender vorläufiger Rechtsschutz ist in Fällen dieser Konstellation ein Antrag nach § 123 VwGO gegen das Bundesamt, mit dem diesem aufgegeben werden soll, der für die Abschiebung zuständigen Ausländerbehörde mitzuteilen, dass vorläufig nicht auf Grund der nach Ablehnung des Folgeantrags an sie ergangenen Mitteilung gemäß § 71 Abs. 5 Satz 2 AsylVfG abgeschoben werden darf. 13 Der Antrag hat auch in der Sache Erfolg. Der Antragsteller hat einen Anordnungsanspruch und -grund (§ 123 Abs. 3 VwGO i. V. m. § 920 Abs. 2 ZPO) glaubhaft gemacht. Denn nach Aktenlage bestehen erhebliche Bedenken gegen die Rechtmäßigkeit des Bescheids des Bundesamtes vom 06.11.2012, weil der Antragsteller nicht angehört wurde. 14 Das Bundesamt ist zu Recht davon ausgegangen, dass ein Asylfolgeantrag vorliegt, weil der Antragsteller bei Antragstellung angegeben hat, dass er bereits ein Asylverfahren durchgeführt hatte. Nach § 71 Abs. 1 Satz 1 AsylVfG ist ein weiteres Asylverfahren nur durchzuführen, wenn die Voraussetzungen des § 51 Abs. 1 bis 3 VwVfG vorliegen. § 51 Abs. 1 Satz 1 VwVfG setzt für das Wiederaufgreifen des Verfahrens unter anderem voraus, dass sich die einem unanfechtbaren Verwaltungsakt zugrunde liegende Sach- oder Rechtslage nachträglich zugunsten des Betroffenen geändert hat (Nr. 1) oder neue Beweismittel vorliegen, die eine dem Betroffenen günstigere Entscheidung herbeigeführt haben würde (Nr. 2). Dies bedarf zum einen der glaubhaften und substantiierten Darlegung derjenigen Umstände, die sich nach Ablauf des vorangegangenen Verfahrens geändert haben, zum anderen der schlüssigen Darstellung, inwiefern diese geänderten Umstände geeignet sind, eine dem Asylbewerber günstigere Entscheidung herbeizuführen. Ob eine dieser Voraussetzungen erfüllt ist, lässt sich jedoch nur sachgerecht und den gesetzlichen Vorgaben entsprechend beurteilen, indem man das im ersten Verfahren von dem oder den Asylantragstellern zur Begründung eines Asylantrags erfolgte Vorbringen umfassend in den Blick nimmt und auf dieser Grundlage überprüft, ob das zur Begründung eines Asylfolgeantrags Vorgetragene den gesetzlichen Anforderungen für ein Wiederaufgreifen des Verfahrens entspricht. Eine solche Prüfung ist im vorliegenden Verfahren jedoch nicht mehr möglich, weil die Akten aus dem Erstverfahren vernichtet sind. Es bedarf keiner Entscheidung, ob sich der Ablehnungsbescheid des Bundesamts vom 06.11.2012 schon deswegen als rechtswidrig erweist, weil die Akten des Erstverfahrens nicht herangezogen werden konnten, weil sie vernichtet wurden. Er ist jedenfalls deshalb rechtswidrig, weil es unterlassen worden ist, eine - gebotene - persönliche Anhörung des Antragstellers durchzuführen. 15 Nach § 71 Abs. 3 Satz 3 AsylVfG kann von einer Anhörung abgesehen werden. Die Vorschrift zeigt, dass auch im Folgeantragsverfahren zunächst die allgemeinen Regelungen bezüglich der Anhörung gelten, auch wenn nicht ausdrücklich darauf verwiesen wird (s. §§ 24, 25 AsylVfG). Auch im Falle eines Folgeantrags ist der Antragsteller grundsätzlich vom Bundesamt anzuhören. Dieses hat den Sachverhalt zu ermitteln. Diese Pflicht wird jedoch nicht unerheblich durch die in § 71 Abs. 3 Satz 1 AsylVfG ausdrücklich normierten Mitwirkungspflichten des Folgeantragstellers relativiert (Funke-Kaiser in: GK-AsylVfG, II § 71 Rn. 108 ff.). § 71 Abs. 3 Satz 3 AsylVfG eröffnet dem Bundesamt - weitergehend als nach § 25 Abs. 5 Satz 1 AsylVfG - die Möglichkeit, von einer persönlichen Anhörung abzusehen, was im Grundsatz mit Unionsrecht vereinbar ist. Die Befreiung gilt jedoch nur im Wiederaufnahmeverfahren; im weiteren Asylverfahren ist dann selbstverständlich wieder anzuhören. Allerdings darf infolge des Absehens von einer Anhörung für die Folgeantragsteller ein effektiver Zugang zum Verfahren nicht unmöglich gemacht werden (s. Funke-Kaiser, a.a.O., § 71 Rn. 108 ff. u. zu § 71a Rn. 23 unter Hinweis auf § 75 Abs. 5 Satz 2 a.F., Art. 12 Abs. 2 lit. c) i.V.m. Art 23 Abs. 4 lit. a) und h) VRL; vgl. auch BT-Drucks. 12/4450 S. 27 f.). Eine Anhörung kann im Einzelfall unterbleiben, wenn ein substantiiertes schriftliches Vorbringen unterbreitet wurde, dieses aber unschlüssig ist. Ferner kann eine Anhörung entfallen, wenn sich der Betroffene ausschließlich auf eine Veränderung der allgemeinen Verhältnisse im Herkunftsstaat berufen hat (Funke-Kaiser, a.a.O., II § 71 Rn. 110 ff.). 16 Eine Anhörung war hier deshalb erforderlich, weil die handschriftlichen, auf 22 Zeilen in Mazedonisch niedergeschriebenen Gründe des Antragstellers teilweise unleserlich sind und deshalb, wie der Übersetzer ausdrücklich vermerkt hat, teilweise nicht übersetzt werden konnten. Die schriftliche Erklärung des Antragstellers wurde vor der Entscheidung des Bundesamtes übersetzt (Bundesamtsakte S. 29), allerdings nicht vollständig, weil sie teilweise unlesbar war, was in der Übersetzung an den betreffenden Stellen vermerkt wurde. Der Text lautet eingangs wie folgt: „Am 15.03.2001 bin ich zur ARM gegangen und ich war in Skopie, ich war Angehöriger von (unleserlich, der Übersetzer) und bis heute habe ich mit den Albanern Probleme. Es sind solche, die in der Republik Mazedonien leben. Es handelt sich um Terroristen, die sich gegen den Staat einsetzen. Bevor ich hier her gekommen bin, hat man mir gesagt, dass man mich und meine Frau töten wird. Ich bin dann bei der Polizei gewesen, um diesen Vorfall anzuzeigen (unleserlich, der Übersetzer)“. In der Republik Mazedonien werden wir Roma schlecht behandelt und haben keine Rechte.“ Auch wenn wir für Mazedonien gekämpft haben, so haben wir dennoch Probleme (unleserlich, der Übersetzer)“. Diese nicht völlig unsubstantiierten und unschlüssigen Ausführungen des Antragstellers berechtigten das Bundesamt nicht, auf seine Anhörung zu verzichten. Denn das Vorbringen des Antragstellers lässt es nicht als von vorneherein ausgeschlossen erscheinen, dass die erwähnten „Terroristen“ nichtstaatliche Akteure im Sinne des § 60 Abs. 1 Satz 4 AufenthG sein könnten, deren Verhalten dem mazedonischen Staat zurechenbar sein könnte. Hinzu kommt, dass der Übersetzer an mehreren Stellen vermerkt hat, dass die Schrift unleserlich ist, z.B. in der zweiten Zeile konnte nicht übersetzt werden, wer bzw. welche Gruppe gemeint ist mit der Formulierung „ich war Angehöriger von“. Dass hier seine Zugehörigkeit zur Volksgruppe der Roma gemeint sein könnte, weil es im weiteren handschriftlichen Text heißt, dass sie als Roma schlecht behandelt würden und keine Rechte hätten, liegt zwar nahe, zumal er seine Zugehörigkeit zur Volksgruppe der Roma bei Asylantragstellung angab und darauf auch die allerdings dem Bundesamt bei Erlass des Bescheids nicht vorgelegene Antragsbegründung abstellt. Eine Zugehörigkeit zu einer anderen Gruppe oder einer Untergruppe der Roma, der staatliche oder dem mazedonischen Staat zurechenbare Verfolgung drohen könnte, ist aber nicht ausgeschlossen. Ferner konnte nicht übersetzt werden, wie die Polizei auf die behauptete Anzeige hin reagiert habe. Bedeutsam sein könnte dies u.a. für die Zurechnung ihres Verhaltens dem mazedonischen Staat gegenüber. Der Übersetzer lässt offen, ob es sich um ein Wort oder mehrere Wörter oder gar um Sätze handelt, die nicht übersetzt werden konnten, weil sie unleserlich sind. Die Frage der Zurechnung ist aber relevant dafür, ob das Vorbringen des Antragstellers geeignet ist, eine günstigere Entscheidung über sein Asylbegehren herbeizuführen. Dies kann nur durch eine ergänzende Anhörung des Antragstellers erfolgen, die nicht veranlasst wurde. Im Hinblick darauf hat es das Bundesamt in ermessensfehlerhafter Weise unterlassen, den Antragsteller persönlich anzuhören. 17 Ferner war die Anhörung im vorliegenden Fall für den Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung (BVerwG, Urt. v. 20.10.2004 - 1 C 15/03 -, BVerwGE 122, 103 ff., 109) über seinen Antrag auf Wiederaufgreifen des Verfahrens betreffend der Feststellung von Abschiebungsverboten gem. § 60 Abs. 7 Satz 1 AufenthG geboten, über den das Bundesamt auch entschieden hat (S. 5). Die Entscheidung ist nicht ermessensfehlerfrei, wenn, wie hier, die Tatsachengrundlage nicht vollständig ermittelt ist. Dafür war die Anhörung unentbehrlich. 18 Angesichts der großen Bedeutung der durch eine Abschiebung gefährdeten Rechtsgüter von Leib und Leben genügt es, im Rahmen der summarischen Prüfung im einstweiligen Rechtsschutzverfahren die genannten Voraussetzungen glaubhaft darzulegen. Ein Anordnungsgrund ist im vorliegenden Fall nicht deshalb zu verneinen, weil nach Aktenlage ungeklärt ist, ob dem Erstbescheid vom 24.10.1994 eine Abschiebungsandrohung beigefügt war. Aus dem Bescheid des Bundesamtes vom 06.11.2012, dem keine Abschiebungsandrohung beigefügt ist, geht dies nicht hervor. Die Akte aus dem Erstverfahren bzw. der Erstbescheid wurden dem Gericht trotz entsprechender Aufforderung nicht vorgelegt, weshalb eine Abschiebung des Antragstellers aufgrund einer Abschiebungsandrohung im Erstbescheid (§ 71 Abs. 5 i.V.m. Abs. 6 Satz 1 AsylVfG) nicht ausgeschlossen erscheint. Diese Situation rechtfertigt die Annahme eines Anordnungsgrundes. 19 Auf die weiteren Ausführungen in der Antragsbegründung (Erkrankung eines Kindes und Verfolgungssituation der Roma) braucht daher nicht eingegangen zu werden. 20 Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO und § 83b AsylVfG. 21 Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 80 AsylVfG).