8 K 1437/06

Gründe 1 Der Rechtsstreit war nach Anhörung der Beteiligten gem. § 17a Abs. 2 Satz 1 und 2 GVG an das Landgericht Karlsruhe zu verweisen, da im vorliegenden Fall nicht der Verwaltungsrechtsweg nach § 40 VwGO, sondern der Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten gem. § 13 GVG gegeben und das Landgericht Karlsruhe für den vorliegenden Rechtsstreit gem. § 18 ZPO zuständig ist. 2 Nach ständiger und gefestigter höchstrichterlicher Rechtsprechung (vgl. etwa: GmS-OGB, Beschl. vom 10.04.1986 - GmS-OGB 1/85 - BGHZ 97, 312 = BVerwGE 74, 368 = NJW 1986, 2359; BVerwG, Urt. vom 08.03.1962 - VII C 160.60 - BVerwGE 14, 65 = NJW 1962, 1535 = DVBl 1962, 563; BGH, Urt. v. 26.10.1961 - KZR 1/61 - BGHZ 36, 91 = DÖV 1962, 24 = NJW 1962, 196; BGH, Urt. v. 14.12.1976 - VI ZR 251/73 - NJW 1977, 628) und h.M. in der Literatur (vgl. etwa: Ehlers in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, 12. Ergänzungslieferung 2005, § 40 Rn 250, 281 f.; Rennert in: Eyermann, VwGO, 11. Aufl. § 40 Rn 72, 47 ff.; Ruthig, Verwaltungsrechtschutz bei der staatlichen Auftragsvergabe?, NZBau 2005, 497, jeweils m. w. Nw.), die die Kammer teilt (ebenso in neuerer Zeit etwa: VGH München, Beschl. vom 30.09.2003 - 4 C 03.518 - NVwZ-RR 2004, 392; VG Potsdam, Beschl. vom 20.09.2005 - 3 L 627/05 - NZBau 2006, 68), handelt die öffentliche Hand bei der Vergabe von Aufträgen im Rahmen der Bedarfsdeckung privatrechtlich, sodass der Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten gegeben ist. Ob eine Streitigkeit öffentlich- oder bürgerlichrechtlich ist, richtet sich, wenn eine ausdrückliche Rechtswegzuweisung fehlt, nach der Natur des Rechtsverhältnisses, aus dem der Klageanspruch hergeleitet wird. Dabei kommt es regelmäßig darauf an, ob die Beteiligten zueinander in einem hoheitlichen Verhältnis der Über- und Unterordnung stehen und sich der Träger hoheitlicher Gewalt der besonderen Rechtssätze des öffentlichen Rechts bedient. Doch kann aus einem Gleichordnungsverhältnis noch nicht ohne weiteres auf eine bürgerlichrechtliche Streitigkeit geschlossen werden, weil auch dem öffentlichen Recht eine gleichgeordnete Beziehung, etwa in Form des öffentlich-rechtlichen Vertrages nicht unbekannt ist. Die Rechtsnatur des Vertrages bestimmt sich danach, ob der Vertragsgegenstand dem öffentlichen oder dem bürgerlichen Recht zuzuordnen ist. Im vorliegenden Rechtsstreit geht es unzweifelhaft und unbestrittenermaßen um den Abschluss eines privatrechtlichen Werkvertrages zwischen der Antragstellerin und dem Antragsgegner, der die Sanierung einer Brücke im Zuge einer Bundesstraße zum Gegenstand hat. Auf der Grundlage eines privatrechtlichen Beschaffungsgeschäfts kann auch die Entscheidung darüber, wer als Vertragspartner ausgewählt wird, nicht dem öffentlichen Recht zugeordnet werden. Aus der zivilrechtlichen Qualifizierung des Beschaffungsgeschäfts ergibt sich mangels einer abweichenden gesetzlichen Regelung, dass auch die Auswahl des Vertragspartners nach Privatrecht zu beurteilen ist, wobei die öffentliche Hand im fiskalischen Bereich gewisse Bindungen und Schranken zu beachten hat, die für Privatpersonen nicht in entsprechender Weise gelten. Diese besonderen Bindungen ändern jedoch nichts an der Rechtswegzuständigkeit der ordentlichen Gerichte (vgl. GmS-OBG, a.a.O.). 3 Der von der Antragstellerin zitierten Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts Koblenz (Beschl. Vom 13.07.2005 - 6 L 2617/04 - DVBl 2005, 989 = NZBau 2005, 411), des Oberverwaltungsgerichts Bautzen (Beschl. vom 13.04.2006 - 2 E 270/05 - NZBau 2006, 393) und des Verwaltungsgerichts Neustadt (Beschl. vom 19.10.2005 - 4 L 1715/05 - NJOZ 2005, 5151), wonach für die gerichtliche Überprüfung der Vergabe öffentlicher Aufträge, auf die §§ 97 ff. GWB nicht anwendbar sind (sog. unterschwellige Auftragsvergaben), der Verwaltungsrechtsweg gegeben sein soll, vermag die Kammer nicht zu folgen. 4 Soweit dort zur Begründung ausgeführt wird, dem Abschluss des privatrechtlichen Vertrages, d.h. der Annahme des Angebots durch Zuschlag (zweite Stufe) gehe eine erste Stufe in Gestalt eines eigenständigen Verwaltungsverfahrens (so OVG Bautzen, a. a. O) voraus, wird bereits verkannt, dass nach übereinstimmender Definition des Bundes- und Landesrechts (§ 9 VwVfG, § 9 LvwVfG) ein Verwaltungsverfahren die nach außen wirkende Tätigkeit der Behörden ist, die auf die Prüfung der Voraussetzungen, die Vorbereitung und den Erlass eines Verwaltungsakts oder auf den Abschluss eines öffentlich-rechtlichen Vertrages gerichtet ist. Bei der Vergabe öffentlicher Aufträge geht es indes um den Abschluss privatrechtlicher Verträge. Die Ausschreibung ist kein Verwaltungsverfahren, sondern die Aufforderung Vertragsangebote abzugeben, eine sog. invitatio ad offerendum. Die Annahme eines eigenständigen, nach öffentlichem Recht zu behandelnden Vergabeverfahrens (so OVG Koblenz, a. a. O.) verkennt, dass das Vergabeverfahren in praxi gerade nicht zweistufig ausgestaltet ist und es in Deutschland im Regelfall mit dem Abschluss eines zivilrechtlichen Vertrages endet. Es ist ein Prinzip des deutschen Vergaberechts (vgl. BT-Drs 13/9340, S. 19), dass mit dem Zuschlag das Vergabeverfahren beendet und zugleich der Vertrag zwischen Auftraggeber und Auftragnehmer geschlossen wird. Damit fehlt es auch an einem Anknüpfungspunkt für Verwaltungsrechtsschutz auf einer erste Stufe (vgl. Ruthig, a. a. O., S. 499 f). 5 Nicht zu folgen vermag die Kammer auch dem Argument, nur durch die Bejahung des Verwaltungsrechtswegs werde dem Gebot des effektiven Rechtsschutzes gem. Art. 19 Abs. 4 GG Rechnung getragen. 6 Denn zum einen gewährleistet Art. 19 Abs. 4 GG nicht selbst den sachlichen Bestand oder den Inhalt einer als verletzt behaupteten Rechtsstellung; diese richtet sich vielmehr nach der (materiellen) Rechtsordnung. Von den Fällen der Grundrechte und sonstiger verfassungsmäßiger Rechte abgesehen, bestimmt der einfache Gesetzgeber, unter welchen Voraussetzungen dem Bürger ein Recht zusteht und welchen Inhalt es hat (BVerfG, Beschl. vom 09.01.1991 - 1 BvR 207/87- BVerfGE 83, 182 <194 f>). Bei der Vergabe öffentlicher Aufträge sind zwei Gruppen zu unterscheiden. Bei denjenigen, die die Schwellenwerte des § 100 Abs. 1 GWB i.V. mit § 2 VgV überschreiten, bestehen auf Grund europarechtlicher Bestimmungen, nämlich der EG-Vergaberichtlinien, Rechtspositionen der Bieter. Um insoweit Rechtsschutz zu gewähren, hat der Gesetzgeber durch das Gesetz zur Änderung der Rechtsgrundlagen bei der Vergabe öffentlicher Aufträge (Vergaberechtsänderungsgesetz - VgRÄG) vom 26.08.1998 (BGBl I, 2512) die nunmehrigen §§ 97 ff. in das Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen eingefügt. Auf diesem Sonderweg wollte der Gesetzgeber, wie sich aus den Gesetzesmaterialien ergibt, eine Überprüfung der Vergabe öffentlicher Aufträge nur insoweit ermöglichen, als die Schwellenwerte erreicht sind. Die Gesetzesänderung sollte allein der bislang nicht vollständigen Umsetzung der EG-Vergaberichtlinien dienen, für sonstige, den EG-Richtlinien nicht unterfallende, sog. unterschwellige Vergabeverfahren sollte weiterhin die so genannte haushaltsrechtliche Lösung gelten (vgl. BT-Drs 13/9340 S. 12 f.). Die Einräumung subjektiver Rechte bei unterschwelligen Vergabeverfahren war gerade nicht beabsichtigt, die Beschränkung des Rechtsschutzes auf Verfahren, die die Schwellenwerte erreichen, war vom Gesetzgeber gewollt, wie sich aus der Beifügung eines Gutachtens von Professor Hailbronner ergibt, in dem diese Beschränkung für verfassungsrechtlich unbedenklich erachtet wurde (vgl. BT-Drs. 13/9340 S. 25 ff.). 7 Für so genannte unterschwellige Vergabeverfahren, die nicht europarechtlicher Vorgabe unterliegen, gewährt auch das sonstige nationale Recht keine subjektiven Rechte, sodass Art. 19 Abs. 4 GG nicht berührt ist. Die im vorliegenden Rechtsstreit einschlägige VOB/A ist keine Rechtsnorm, sondern im Innenverhältnis der öffentlichen Auftraggeber eine Verwaltungsvorschrift, die eine unmittelbare Rechtswirkung nach außen nicht begründet. Dementsprechend ergeben sich allein daraus, dass ein öffentlicher Auftraggeber sich nicht an diese Verwaltungsvorschrift gehalten hat, keine unmittelbaren Rechtswirkungen. Die VOB/A kann allerdings, wenn sie - wie hier - zur Grundlage einer Ausschreibung gemacht wird, mittelbare Rechtswirkungen begründen, etwa Ansprüche aus Verschulden bei Vertragsschluss, Ansprüche auf Gleichbehandlung im Rahmen der Grundsätze über die Selbstbindung der Verwaltung oder Konkretisierung der Grundsätze von Treu und Glauben (vgl. BGH, Urt. vom 21.11.1991 - VII ZR 203/90 - NJW 1992, 827), wie dies für das Verwaltungsprivatrecht anerkannt ist. Auch die Bestimmungen in den Haushaltsgesetzen (§ 55 BHO, § 55 LHO, § 31 GemHVO), wonach der Vergabe öffentlicher Aufträge einer Ausschreibung vorausgehen muss, begründen weder ein subjektives Recht auf Ausschreibung dieser Aufträge noch auf Einhaltung der Vergaberichtlinien. Diese Bestimmungen sind Teil des Haushaltsrechts, das keine subjektiven Rechte verleiht, sondern sich an die öffentliche Hand richtet und die wirtschaftliche und sparsame Verwendung öffentlicher Mittel sicherstellen soll (vgl. BT-Drs. 13/9340 S. 12; VGH Mannheim, Urt. vom 29.06.1998 - 1 S 1580/96 - NVwZ-RR 1999, 264). 8 Zum anderen besteht, wie der Antragsgegner in seiner Stellungnahme vom 09.06.2006 unter Bezugnahme auf Entscheidungen des Landgerichts Heilbronn und des Oberlandesgerichts Stuttgart dargelegt hat, auch vor den ordentlichen Gerichten die Möglichkeit, im Wege der einstweiligen Anordnung den Zuschlag an einen Mitbewerber zu verhindern. Auch von daher ist nicht erkennbar, weshalb aus Gründen des effektiven Rechtsschutzes zusätzlich der Rechtsweg zu den Verwaltungsgerichten gegeben sein müsste.