TL 2477/90

Die zulässige Beschwerde ist unbegründet. Der Antragsteller hat seinen Antrag zu Recht geändert, nachdem die Schwester, hinsichtlich deren "Einstellung" der Antragsteller ein Mitbestimmungsrecht geltend gemacht hat, nicht mehr in den Kliniken tätig ist, und nur noch die dahinterstehende personalvertretungsrechtlichen Frage zur Entscheidung gestellt. Von maßgeblicher Bedeutung war nicht, ob beim Tätigwerden einer "Gastschwester" der Schwesternschaft, die Vertragspartnerin des Schwesterngestellungsvertrages mit den Kliniken ist, ein Beteiligungsrecht des Personalrats besteht. Zwar hätte der Krankenhausträger möglicherweise den Einsatz einer "Gastschwester", die nach der Satzung der Schwesternschaft nicht zu deren Mitgliedern gehört, als nicht vertragsgemäß zurückweisen können. Dies ist jedoch nicht geschehen. Vielmehr hat er sie aufgrund des Schwesterngestellungsvertrages tätig werden lassen, so daß der Umstand, daß sie einer anderen DRK-Schwesternschaft angehörte, für die Nichtbeteiligung des Personalrats unmaßgeblich war und infolgedessen nicht entscheidungserheblich ist. Für den geänderten Antrag besteht auch ein Rechtsschutzbedürfnis. Zwar ist nicht sicher, ob und wann noch einmal eine DRK- Schwester in den Kliniken aufgrund des Schwesterngestellungsvertrages eingesetzt werden wird. Da der Schwesterngestellungsvertrag noch als anwendbar angesehen wird und der Beteiligte aufgrund dieses Vertrages den Personalrat beim Einsatz einer neuen DRK-Schwester nicht beteiligen will, besteht immerhin eine gewisse Wahrscheinlichkeit, daß es wegen der Mitbestimmung beim Einsatz einer DRK-Schwester erneut zu einem Konflikt kommt, so daß sich das Rechtsschutzbedürfnis nicht verneinen läßt. Der Umstand, daß in den letzten sieben Jahren keine DRK-Schwester mehr neu eingesetzt worden ist und nur noch zwei Prozent des Pflegepersonals aus DRK-Schwestern besteht, läßt zwar deutlich werden, daß der Schwesterngestellungsvertrag, aufgrund dessen die DRK-Schwesternschaft die Pflege in den Kliniken übernommen hatte, nicht mehr erfüllt wird. Da die Vertragspartner jedoch auch neue Schwestern aufgrund des Vertrages tätig werden lassen wollen, läßt sich ein Rechtsschutzinteresse des Antragstellers nicht von der Hand weisen. In der Sache ist die Beschwerde nicht begründet. Zwar läßt sich heute nicht mehr davon ausgehen, daß die Beschäftigung von DRK- Schwestern vorwiegend durch Beweggründe karitativer Art bestimmt ist (§ 3 Abs. 3 Nr. 3 HPVG) und DRK-Schwestern deshalb nicht als Beschäftigte im Sinne des Hessischen Personalvertretungsgesetzes gelten (1.). Einer Beteiligung des Personalrats steht auch nicht entgegen, daß die Schwesternschaft aufgrund des Schwesterngestellungsvertrages die Pflegeleistungen in den Kliniken erbringen soll, denn sie werden nicht mehr - weder vollständig noch teilweise - von der Schwesternschaft organisiert und verantwortet, so daß es nicht schon deshalb an einem Dienstverhältnis zwischen dem Krankenhausträger und den einzelnen DRK-Schwestern fehlt (2.). Die DRK-Schwestern sind jedoch keine Angehörigen des öffentlichen Dienstes im Sinne von § 5 HPVG, die nach ihrem Arbeitsvertrag als Angestellte eingestellt sind (3.). 1. Nach der Schwesternordnung für die Schwestern vom Deutschen Roten Kreuz in Verbindung mit der Satzung der DRK-Schwesternschaft. in der am 16. Mai 1984 beschlossenen Neufassung läßt sich nicht davon ausgehen, daß die Tätigkeit der DRK-Schwestern dieser Schwesternschaft ohne weiteres "vorwiegend durch Beweggründe karitativer Art bestimmt ist", so daß sie nach § 3 Abs. 3 Nr. 3 HPVG nicht als Beschäftigte im Sinne des Hessischen Personalvertretungsgesetzes zu gelten hätten. Es kann unterstellt werden, daß im allgemeinen für die berufliche Betätigung in der Krankenpflege auch Beweggründe karitativer (wohltätiger) Art maßgeblich sind. Das gilt nicht nur für Krankenschwestern, sondern beispielsweise auch für Ärzte. Daß die karitativen Gründe generell vorwiegen, wird - soweit ersichtlich - nicht vertreten. Zu den Zeiten, als die Krankenschwesterntätigkeit noch nicht im gleichen Maße wie heute ein Erwerbsberuf war, mag dies anders gewesen sein. Da für die hier zu treffende Entscheidung auch nicht die individuelle Motivation einzelner DRK-Schwestern maßgeblich ist, ist darauf abzustellen, ob sich aus den Regelungen für die DRK-Schwestern entnehmen läßt, daß ihre Schwesterntätigkeit vorwiegend durch karitative Beweggründe bestimmt ist. Das ist nicht der Fall. Nach Art. 4 Nr. 1 der Schwesternordnung verlangt die Zugehörigkeit zu einer Schwesternschaft von jeder Schwester Hilfsbereitschaft, Einsatzfreude und Rücksichtnahme sowie das Bestreben, die Belange der Schwesternschaft zu fördern und alles zu unterlassen, was dem Ansehen der Schwesternschaft abträglich sein oder die Grundsätze des Roten Kreuzes verletzen könnte. Die Schwestern haben im Interesse einer möglichst guten Krankenpflege von den ihnen gebotenen Gelegenheiten zur Fortbildung in ihrem Beruf Gebrauch zu machen. Nach Art. 4 Nr. 3 der Schwesternordnung sind für die Wahl des Arbeitsplatzes die Fähigkeiten der Schwester, die Belange der Schwesternschaft und - soweit möglich - der Wunsch der Schwester maßgebend. Bei diesen Regelungen handelt es sich um Anforderungen, die, soweit sie sich nicht speziell auf das Rote Kreuz bzw. die Schwesternschaft beziehen, zum Berufsbild der Krankenschwester gehören. Die speziell auf das Rote Kreuz bzw. die Schwesternschaft gerichteten Verpflichtungen enthalten keine besonderen karitativen Elemente. Das gilt auch, soweit für die Wahl des Arbeitsplatzes die Fähigkeiten der Schwester, die Belange der Schwesternschaft und - soweit möglich - der Wunsch der Schwester maßgebend sind. Diese Regelung enthält eine Beschränkung der persönlichen Freizügigkeit, die über das hinausgeht, was freien Schwestern in der Krankenpflege abverlangt wird. Ob die Bereitschaft, sich einer derartigen Beschränkung zu unterwerfen, stets karitativ motiviert ist, erscheint aber fraglich, zumal man sich ihr durch Austritt aus der Schwesternschaft (§ 7 der Satzung) entziehen kann, sobald sie als nachteilig empfunden wird. Eine "vorwiegend" karitative Motivation läßt sich daraus kaum entnehmen. Ein starkes Indiz für eine karitativ motivierte Beschäftigung als DRK-Krankenschwester könnte eine Vergütung sein, die deutlich hinter der zurückbleibt, die freien Krankenschwestern gewährt wird und dadurch erkennen läßt, daß eigennützige Interessen hinter altruistischen zurücktreten, ein Gesichtspunkt, der für Diakonissen und Ordensschwestern in der Krankenpflege gilt. Der Beteiligte hat jedoch selbst vorgetragen, daß die Vergütung der DRK-Schwestern durch die Schwesternschaft in etwa der nach dem BAT entspreche. Infolgedessen läßt sich nicht davon ausgehen, daß die Schwestern der DRK-Schwesternschaft wegen vorwiegend durch Beweggründe karitativer Art bestimmter Beschäftigung nicht als Beschäftigte im Sinne des Hessischen Personalvertretungsgesetzes gelten (anders zu DRK- Schwestern im Sinne von § 3 des Personalvertretungsgesetzes für das Land Baden-Württemberg BVerwG, Beschluß vom 29. April 1966 - VII P 16.64 - BVerwGE 24, 76 = PersV 1966, 131). 2. Der Umstand, daß die Schwesternschaft nach dem Schwesterngestellungsvertrag mit dem Krankenhausträger die "Kranken- und Kinderkrankenpflege einschließlich der Schwesterndienste im Operationsbereich und sonstiger Funktionsbereiche" übernommen hat (§ 1 Nr. 1 des Vertrages), schließt die Anwendung des Hessischen Personalvertretungsgesetzes ebenfalls nicht aus, weil die Schwesternschaft diese Pflegeleistung offensichtlich - auch in einzelnen Pflegebereichen - nicht mehr erbringt. Nachdem nur noch sechs von etwa dreihundert Pflegekräften DRK-Schwestern sind und die Pflegedienstleistung nicht mehr in den Händen der DRK-Schwesternschaft liegt, läßt sich nicht mehr davon ausgehen, daß die Schwesternschaft selbst den Einsatz der Schwestern organisiert und für die fachlich korrekte Erbringung der Pflegeleistung verantwortlich ist (vgl. BAG, Urteil vom 1. Juni 1990 - 7 AZR 419/92 - unter Hinweis auf BAG-Urteil vom 4. Juli 1979 - 5 AZR 8/78 - EzAÜG, 58). Das hat der Beteiligte selbst bei der Anhörung vor dem Senat nicht in Frage gestellt. Die in den Kliniken des Krankenhausträgers tätigen DRK-Schwestern sind infolge der tatsächlichen Entwicklung in vollem Umfang nicht nur den Weisungen der zuständigen Ärzte und in den Verwaltungs- und Wirtschaftsangelegenheiten den Weisungen der Verwaltung unterworfen (§ 2 Nr. 1 Satz 3 des Schwesterngestellungsvertrages), sondern - nachdem die Oberin (heute: Pflegedienstleitung) nicht mehr von der DRK-Schwesternschaft gestellt wird - der Dienstaufsicht der von der DRK-Schwesternschaft unabhängigen allein vom Krankenhausträger eingesetzten Pflegedienstleitung unterstellt (vgl. dazu § 2 Nr. 1 Satz 2 des Schwesterngestellungsvertrages). 3. Das Hessische Personalvertretungsgesetz und die daraus folgenden Beteiligungsrechte sind auf die Schwestern der DRK-Schwesternschaft jedoch nicht anwendbar, weil diese durch ihren Einsatz nicht zu Angehörigen des Öffentlichen Dienstes werden, die nach ihrem Arbeitsvertrag als Angestellte eingestellt sind (§ 5 Satz 1 HPVG) und deswegen nicht zu den Beschäftigten im Sinne dieses Gesetzes zählen (§ 3 Abs. 1 HPVG). Abgesehen davon, daß in § 2 Nr. 1 Satz 1 des Schwesterngestellungsvertrages geregelt ist, daß die nach dem Gestellungsvertrag tätige Schwester zum Krankenhaus nicht in einem Dienst- oder Arbeitsverhältnis steht, fehlt ein arbeitsrechtlicher Vertrag zwischen dem Krankenhausträger und den DRK-Schwestern, durch den diese zu Beschäftigten im öffentlichen Dienst werden. Beschäftigter im öffentlichen Dienst ist nur derjenige, der persönlich auf der Grundlage eines Beamtenverhältnisses, eines Beschäftigungsverhältnisses, das nach dem in Betracht kommenden besonderen Tarif- oder Dienstordnungsrecht begründet worden ist, oder eines Berufsausbildungsverhältnisses in eine Dienststelle, einen Betrieb der öffentlichen Hand oder eine sonstige öffentliche Einrichtung eingegliedert ist, und der durch seine Tätigkeit an der Erfüllung der dieser Einrichtung gestellten öffentlichen Aufgabe mitwirkt oder sich im Rahmen einer Berufsausbildung auf eine solche Mitwirkung vorbereitet (Gemeinsamer Senat der obersten Gerichtshöfe des Bundes, Beschluß vom 12. März 1987 - GmS-OGB 6/86 - NJW 1987, 2571 = PersV 1987, 461). Zwar wirken die DRK-Schwestern durch ihre Tätigkeit an der Erfüllung der öffentlichen Aufgaben des Krankenhauses mit. Ein Beschäftigungsverhältnis, das nach dem in Betracht kommenden besonderen Tarifrecht begründet worden ist, fehlt jedoch. Das Bundesverwaltungsgericht ist in seiner Rechtsprechung zu der vergleichbaren Regelung in Rheinland-Pfalz allerdings davon ausgegangen, daß ein Mindestbestand an vorhandenen oder zumindest beabsichtigten arbeitsvertraglichen Rechtsbeziehungen - auch mehrseitigen - es rechtfertigt, von einer Einstellung im personalvertretungsrechtlichen Sinne auszugehen, wenn die aufnehmende Dienststelle und der aufzunehmende Arbeitnehmer daran beteiligt sind, und wenn in ihrem Verhältnis zueinander diejenigen arbeitsvertraglichen Rechte und Pflichten bestehen beziehungsweise beabsichtigt sind, die das Bild der Eingliederung prägen, insbesondere ein Weisungsrecht der aufnehmenden Dienststelle mit entsprechenden Schutzpflichten sowie eine Weisungsgebundenheit des aufzunehmenden Arbeitnehmers, verbunden mit entsprechenden Schutzrechten; das sei bei der Aufnahme eines Leiharbeitnehmers in eine Dienststelle der Fall (BVerwG, Beschluß vom 20. Mai 1992 - 6 P 4.90 - BVerwGE 90, 194 = PersR 1992, 405 = PersV 1993, 171). Es erscheint schon zweifelhaft, ob und wieweit sich die aus der Satzung sowie der Schwesternordnung ergebenden Pflichten der DRK-Schwestern gegenüber ihrer Schwesternschaft, einem eingetragenen Verein, in Verbindung mit dem Gestellungsvertrag als arbeitsvertragliche Pflichten qualifizieren lassen. Eine nach dem für Beschäftigte im öffentlichen Dienst in Betracht kommenden besonderen Tarifrecht begründete Beschäftigung besteht jedenfalls nicht (vgl. Beschluß des Senats vom 20. Dezember 1992 - HPV TL 3748/89 - ESVGH 43, 129). Die Auslegung des § 5 HPVG nach Sinn und Zweck führt zwar dazu, daß als Angestellte im öffentlichen Dienst auch diejenigen Personen anzusehen sind, deren Arbeitsvertrag zwar gewollt war, aber nicht rechtswirksam zustandegekommen ist. Bei Rechtsbeziehungen, die sich nicht dem öffentlichen Dienstrecht zuordnen lassen, fehlt jedoch von vornherein ein die Angehörigen des öffentlichen Dienstes qualifizierendes Element. Da der hessische Landesgesetzgeber im Gegensatz zum Bundesgesetzgeber nicht vorgesehen hat, daß nicht dem öffentlichen Dienstrecht zuzuordnende Arbeitnehmerüberlassungsverhältnisse oder ähnliche rechtliche Gestaltungen den mitbestimmungsrechtlichen Vorschriften unterworfen sind, lassen sich derartige Beschäftigte nicht als Angestellte im Sinne von § 5 HPVG ansehen. Auch aus den Sonderregelungen in § 3 Abs. 3 HPVG ergibt sich, daß das Hessische Personalvertretungsgesetz nicht für sämtliche Personen gelten soll, die in oder für Dienststellen beschäftigt sind. Macht der Gesetzgeber die Geltung des Personalvertretungsrechts davon abhängig, daß es sich um Angehörige des öffentlichen Dienstes handelt, und sollen zusätzlich nur die arbeitnehmerähnlichen Personen nach § 12 a des Tarifvertragsgesetzes, sobald sie mehr als fünfzig vom Hundert ihrer Gesamteinkünfte vom Träger ihrer Dienststelle beziehen, einbezogen werden (§ 5 HPVG), dann läßt sich eine Ausdehnung der Regelung auf weitere Personen, die nicht dem öffentlichen Dienst angehören, nicht rechtfertigen. Es ist dem Gesetzgeber vorbehalten, den Geltungsbereich des Gesetzes auszudehnen, falls dies beabsichtigt ist. Die Rechtsbeschwerde ist zuzulassen, weil rechtsgrundsätzlich bedeutsam erscheint, ob Schwestern, die aufgrund eines Vertrages zwischen ihrer Schwesternschaft und einem Krankenhausträger in den Krankenhausbetrieb eingegliedert werden, Beschäftigte im Sinne von § 3 Abs. 1 HPVG sind. Gegenstand des Verfahrens ist die Frage, ob dem Antragsteller ein Mitbestimmungsrecht zusteht, wenn bei dem Beteiligten eine DRK-Schwester aufgrund eines Schwesterngestellungsvertrages neu beschäftigt ("eingestellt") wird. Die der DRK-Schwesternschaft angehörende Schwester M.H. war in der Zeit vom 15. Mai 1988 bis 15. Juli 1989 in den Kliniken tätig, deren Dienststellenleiter der Beteiligte ist. Der Antragsteller verlangte, beteiligt zu werden. Der Beteiligte wies dies mit der Begründung zurück, ein Mitbestimmungsrecht sei in Personalangelegenheiten von Schwestern, die Mitglieder einer Schwesternschaft des Deutschen Roten Kreuzes seien, nicht gegeben. Deren Beschäftigung sei vorwiegend durch Beweggründe karitativer Art (§ 3 Abs. 3 Nr. 3 Hessisches Personalvertretungsgesetz - HPVG -) bestimmt. Außerdem bestehe keine unmittelbare Rechtsbeziehung zwischen der Schwester und dem Krankenhausträger, weil sie aufgrund eines Schwesterngestellungsvertrages tätig geworden sei. In dem daraufhin von dem Antragsteller betriebenen personalvertretungsrechtlichen Beschlußverfahren hat das Verwaltungsgericht Frankfurt am Main mit Beschluß vom 12. Juli 1990 die Anträge des Antragstellers festzustellen, daß durch die Arbeitsaufnahme der Schwester M.H. sein Mitbestimmungsrecht aus § 77 Abs. 1 Nr. 2 a HPVG verletzt worden sei, und festzustellen, daß dem Personalrat bei jeder Eingliederung von Pflegekräften aus einer DRK-Schwesternschaft, die auf der Grundlage eines Gestellungsvertrages erfolge, ein Mitbestimmungsrecht zustehe, zurückgewiesen. Aus dem Gestellungsvertrag zwischen der DRK-Schwesternschaft und dem Krankenhausträger ergebe sich, daß keine dienstrechtlichen Beziehungen zwischen den DRK-Krankenschwestern und der Dienststelle beständen, bei der die Schwestern tätig seien. Das Direktionsrecht verbleibe bei der Oberin der Schwesternschaft. Eine Entlohnung durch die Dienststelle erfolge nicht. Anders als bei der Leiharbeit bestehe auch zwischen der Schwester und der Schwesternschaft keine arbeitsrechtliche Beziehung. Die Schwestern stellten sich entsprechend der Satzung der DRK-Schwesternschaft unter dem Zeichen des Roten Kreuzes in den selbstlosen Dienst an der leidenden Menschheit. Im Gegenzug nehme ihnen das Mutterhaus die Sorge um das tägliche Leben ab, um sie zu voller Hingabe an ihren Beruf frei zu machen. Anders als beim Leiharbeitsverhältnis gäben somit karitative Motive der Tätigkeit der DRK-Schwestern das Gepräge. Infolgedessen gehörten sie nach § 3 Abs. 3 Nr. 3 HPVG nicht zu dem Personenkreis, für den das Hessische Personalvertretungsgesetz gelte. Der zweite Antrag sei unzulässig. Gegen den am 30. Juli 1990 zugestellten Beschluß hat der Antragsteller am 17. August 1990 per Telefax Beschwerde eingelegt, die er nach Verlängerung der Beschwerdebegründungsfrist bis zum 17. Oktober 1990 am 5. Oktober 1990 begründet hat. Er trägt vor, der Beteiligte habe ihm erklärt, er werde auch künftig den Personalrat bei Einstellung von DRK-Schwestern nicht beteiligen und vertritt die Ansicht, die Berufstätigkeit der DRK-Schwestern werde aus Gründen der Sicherung des eigenen Lebensunterhaltes sowie der Sorge für die Angehörigen ausgeübt. Soweit karitative Motive hinzuträten, komme diesen keineswegs ein solches Gewicht zu, daß sie der Beschäftigung ein "vorwiegendes" Gepräge gäben. Dies lasse sich auch nicht dem Schwesterngestellungsvertrag entnehmen, denn die DRK-Schwestern würden vergleichbar dem freien Pflegepersonal vergütet und sozial abgesichert. Der Unterschied im Vergleich mit freien Schwestern bestehe allein darin, daß die DRK-Schwestern Ansprüche nicht gegenüber dem Krankenhausträger, sondern der Schwesternschaft hätten. Hinzu komme, daß die Schwester M.H. nur als Gastschwester, d.h. ohne Mitglied der Schwesternschaft zu sein, die den Gestellungsvertrag abgeschlossen habe, tätig sei, so daß von einem Arbeitsverhältnis zu der Schwesternschaft ausgegangen werden müsse. Nachdem nur noch eine geringe Zahl von DRK-Schwestern in der Dienststelle tätig sei, lasse sich nicht mehr davon ausgehen, daß der Pflegedienst von der Schwesternschaft organisiert werde. Danach sei von einem Beschäftigungsverhältnis zwischen Krankenhausträger und DRK- Schwestern auszugehen, weil die DRK-Schwestern den Weisungen des Personals des Krankenhausträgers unterworfen seien. Die Antragstellerin beantragt festzustellen, daß der Beteiligte den Personalrat vor Beginn der Beschäftigung einer Krankenschwester aufgrund des Schwesterngestellungsvertrages unter solchen Umständen, wie sie im Mai 1988 bestanden und im wesentlichen heute noch bestehen, zu beteiligen hat. Der Beteiligte beantragt, die Beschwerde in der durch den neugefaßten Antrag modifizierten Form zurückzuweisen. Er hält die angefochtene Entscheidung für richtig und trägt vor, unter den etwa dreihundert Pflegekräften der Kliniken gebe es zwar zur Zeit nur sechs ältere DRK-Schwestern, die hinsichtlich der Einkünfte, die sie aufgrund ihrer Pflegetätigkeit von der Schwesternschaft erhielten, in etwa den bei dem Krankenhausträger angestellten Schwestern gleichgestellt seien. Anders als diese gingen DRK-Schwestern aber Verpflichtungen ein, die ihre Tätigkeit als karitativ-motiviert kennzeichneten. Dazu gehöre die Bereitschaft, dort, wo es die Schwesternschaft vorsehe, eingesetzt zu werden. Die Aufgabe der Pflegedienstleitung (Oberin) werde seit dem 1. Januar 1975 nicht mehr von einer zur DRK- Schwesternschaft gehörenden Person wahrgenommen. Hinsichtlich der sogenannten "Gastschwestern" sei der Austausch zwischen DRK-Schwesternschaften üblich, ohne daß der Status dieser Schwestern ausdrücklich festgelegt sei. Er halte es für möglich, daß aufgrund des Gestellungsvertrages erneut eine DRK-Schwester in den Kliniken tätig werde, und beabsichtige nicht, den Personalrat vor Beginn ihrer Beschäftigung zu beteiligen. Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sachverhaltes wird auf die zwischen den Beteiligten gewechselten Schriftsätze und die von ihnen vorgelegten Unterlagen, insbesondere den Schwesterngestellungsvertrag zwischen dem damaligen Krankenhausträger und der DRK-Schwesternschaft Bad Homburg v.d.H. vom 14. Juni 1971, die Satzung der DRK-Schwesternschaft e.V. in Frankfurt vom 16. Mai 1984 und die Schwesternordnung für die Schwestern vom Deutschen Roten Kreuz verwiesen.