HPV TL 3748/89

Die Beschwerde ist zulässig und begründet. Das Verwaltungsgericht hat zu Unrecht ein Mitbestimmungsrecht des Antragstellers im Hinblick auf die Tätigkeit des Ingenieurs P. bei der Stadt O bejaht, da Herr P. von der Stadt O nicht eingestellt worden ist. Der Antrag ist zulässig. Zwar ist Herr P. zwischenzeitlich nicht mehr im Tiefbauamt der Stadt O tätig; der Antragsteller hat jedoch dargelegt, daß als Nachfolger von Herrn P. bis heute ein Ingenieur der Firma D.-C. beschäftigt wird, so daß das Feststellungsinteresse aus dem Gesichtspunkt der Wiederholungsgefahr gegeben ist. Der Antrag ist jedoch unbegründet. Es liegt keine Einstellung eines Angestellten im Sinne von § 77 Abs. 1 Nr. 2 a Hessisches Personalvertretungsgesetz -- HPVG 1988 -- vom 24. März 1988 (GVBl. I S. 103), geändert durch Gesetz vom 25. Februar 1992 (GVBl. I S. 77), vor. Bei der Aufnahme der Tätigkeit des Herrn P. als Projektingenieur im Tiefbauamt der Stadt O handelte es sich nicht um die Einstellung eines Angestellten im Sinne von § 77 Abs. 1 Nr. 2 a HPVG. Angestellte im Sinne des Hessischen Personalvertretungsgesetzes sind nach dessen § 5 die Angehörigen des öffentlichen Dienstes, die nach ihrem Arbeitsvertrag als Angestellte eingestellt sind. Außerdem sind arbeitnehmerähnliche Personen nach § 12 a des Tarifvertragsgesetzes (Freie Mitarbeiter) Angestellte im Sinne des Hessischen Personalvertretungsgesetzes, sobald sie mehr als 50 v.H. ihrer Gesamteinkünfte vom Träger ihrer Dienststelle beziehen. Als Angestellte gelten auch Beschäftigte, die sich in der Ausbildung für einen Angestelltenberuf befinden. In diesem Sinne kann der Projektingenieur P. nicht als Angestellter angesehen werden, denn er war nicht durch einen Arbeitsvertrag als Angestellter in den öffentlichen Dienst eingestellt worden. Er war vielmehr Arbeitnehmer der Beratungsfirma, als deren Erfüllungsgehilfe er bei der Stadt tätig wurde, ohne daß diese seine personellen Angelegenheiten regelte. Demgegenüber hat der Fachsenat für Personalvertretungssachen (Land) beim Hess.VGH in seiner früheren Besetzung mit Beschluß vom 8. April 1992 -- HPV TL 576/86 -- unter Aufgabe seiner früheren gefestigten Rechtsprechung (vgl. u.a. Beschluß vom 20. Juni 1979 -- HPV TL 12/78 --) ausgesprochen, daß eine mitbestimmungspflichtige Einstellung im Sinne von § 77 Abs. 1 Nr. 2 a HPVG 1988 auch dann vorliege, wenn eine aufgrund eines Gestellungsvertrages tätige Religionslehrerin tatsächlich in die Dienststelle eingegliedert sei, ohne Beschäftigte des Landes zu sein (anders Bundesverwaltungsgericht, Beschluß vom 3. September 1990 -- 6 P 20.88 -- PersV 91, 80). Der Fachsenat hat sich damit der von dem Bundesarbeitsgericht zu § 99 Betriebsverfassungsgesetz vertretenen Auffassung angeschlossen, daß eine mitbestimmungspflichtige Einstellung schon dann vorliege, wenn ein Mitarbeiter lediglich tatsächlich in die Dienststelle eingegliedert werde, um zusammen mit den im Betrieb schon beschäftigten Arbeitnehmern den arbeitstechnischen Zweck des Betriebes durch weisungsgebundene Tätigkeit zu verwirklichen, ohne daß er in einem Beschäftigungsverhältnis mit dem Arbeitgeber stehe (vgl. BAG, Beschlüsse vom 28. November 1989 -- 1 ABR 90/88 -- BB 1990, 1343, und vom 15. April 1986 -- 1 ABR 44/84 -- BAGE 51, 337). Diese Auffassung steht indes im Widerspruch zu § 5 HPVG, denn danach gehört es zu den Begriffsmerkmalen des Angestellten im Sinne des HPVG, daß er als Angehöriger des öffentlichen Dienstes nach seinem Arbeitsvertrag als Angestellter eingestellt ist. Auch das Bundesverwaltungsgericht hat in einer Entscheidung zu § 80 des Rheinland-Pfälzischen Personalvertretungsgesetzes einen "Mindestbestand arbeitsvertraglicher Rechtsbeziehungen" zwischen aufnehmender Dienststelle und Arbeitnehmer vorausgesetzt (vgl. BVerwG, Beschluß vom 20. Mai 1992 -- 6 P 4.90 -- Buchholz, 251.8 § 80 Nr. 8 RhPPersVG). Hier kann offen bleiben, welcher Mindestbestand arbeitsvertraglicher Rechtsbeziehungen vorauszusetzen ist, um jemanden als Angestellten im Sinne von § 5 HPVG ansehen zu können. Nach dem insoweit eindeutigen Wortlaut der Vorschrift sind Angestellte die nach ihrem Arbeitsvertrag als Angestellte in den öffentlichen Dienst Eingestellten. Es wird also ein Beschäftigungsverhältnis vorausgesetzt, das nach dem in Betracht kommenden besonderen Tarif- oder Dienstordnungsrecht begründet worden ist (vgl. zum Beschäftigten im öffentlichen Dienst Beschluß des Gemeinsamen Senats der Obersten Gerichtshöfe des Bundes vom 12. März 1987 -- GmS-UGB 6/86 -- PersV 87, 461). Nur ein solcher Angestellter unterliegt der "in ihrem Kern unantastbaren Personalhoheit des Dienstherrn oder öffentlichen Arbeitgebers und nur seine Tätigkeit ist der in ihrem Kern ebenfalls nicht einschränkbaren Organisationshoheit des Trägers der Einrichtung" (Gemeinsamer Senat, a.a.O., S. 463) unterworfen. Allein dies aber rechtfertigt den im Vergleich zum Betriebsverfassungsrecht enger ausgestalteten kollektiven Schutz des Personalvertretungsrechts. Aber nicht nur die fehlenden Voraussetzungen, sondern auch die rechtlichen Folgen sprechen dagegen, in dem vorliegenden Fall von der Einstellung eines Angestellten im Sinne von § 5 HPVG auszugehen. Sollte der Ingenieur als Angestellter eingestellt gewesen sein, hätte ihm gemäß §§ 3 Abs. 1, 9 Abs. 1 HPVG das Wahlrecht zum Personalrat zugestanden. Sechs Monate nach seiner Einstellung wäre er wählbar geworden (§ 10 Abs. 1 HPVG) und dies ohne Rücksicht darauf, daß für den Dienstleistungsbetrieb seines Arbeitgebers das Betriebsverfassungsgesetz gilt und er unter den dort genannten Voraussetzungen zum Betriebsrat wahlberechtigt und wählbar ist. Mit der Beschränkung des Betriebsverfassungsgesetzes auf den nicht dem öffentlichen Dienst angehörenden Bereich (§ 130 BetrVG) und der Beschränkung des Personalvertretungsrechts auf den öffentlichen Dienst ließe sich dies schwerlich vereinbaren. Als Arbeitnehmerüberlassung im Sinne von Art. 1 § 1 des Gesetzes zur Regelung der erwerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung (Arbeitnehmerüberlassungsgesetz -- AÜG --) in der Fassung der Bekanntmachung vom 15. Juni 1985 (BGBl. I S. 1068) wäre das Tätigwerden des Herrn P. als Projektingenieur im Städtischen Tiefbauamt schon deshalb nicht mitbestimmungspflichtig, weil aus Art. 1 § 14 Abs. 3 und 4 AÜG kein Mitbestimmungsrecht für das Land Hessen hergeleitet werden kann. Diese Vorschrift gilt nach ihrem klaren Wortlaut nur für den Geltungsbereich des Bundespersonalvertretungsgesetzes. Eine landesrechtliche Regelung, durch die die bundesrechtliche Vorschrift in das Hessische Landesrecht übernommen worden ist, gibt es nicht. Sie wäre aber Voraussetzung, um von einem Mitbestimmungsrecht der Personalvertretung nach § 14 Abs. 3 AÜG auszugehen. Die Verfahrensbeteiligten streiten darüber, ob die Tätigkeit des Herrn P. als Projektingenieur im Tiefbauamt der Stadtverwaltung O mitbestimmungspflichtig war oder nicht. Die Deutsche Bundesbahn baut im Stadtgebiet O das S-Bahn-Netz aus. In diesem Zusammenhang waren u.a. umfangreiche Straßenbaumaßnahmen der Stadt O erforderlich, da beispielsweise die B Straße während der Bauzeit der S-Bahn nur zweispurig benutzt werden konnte. Im Zuge des Straßenbaus wurden auch Lichtsignalanlagen, Beschilderungen und Markierungen für den Umleitungsverkehr geändert. Zuständig für die Betreuung des S-Bahn-Baus war die Koordinierungsstelle des Städtischen Tiefbauamtes. Wegen des erheblichen Umfangs der Planungs- und Betreuungsarbeiten entstand in der Abteilung Straßenbau des Städtischen Tiefbauamtes ein Arbeitsengpaß, zu dessen Beseitigung der Magistrat der Stadt O am 19. April 1989 die Koordinierung, Kontrolle und Planbegleitung der Umleitungsmaßnahmen an die Ingenieur-Gesellschaft mbH D.-C. vergab. Diese Firma hatte der Stadt O unter dem 13. Februar 1989 ein Angebot über die Planungsmaßnahmen im Rahmen des S-Bahn-Neubaus in O unterbreitet und den Einsatz eines Projektbegleiters angeboten. In diesem Angebot heißt es unter anderem, die Arbeiten würden in Zusammenarbeit mit den zuständigen Stellen der Stadt erbracht; die erforderlichen Unterlagen würden von der Stadt oder deren Planungsbeauftragten zur Verfügung gestellt. Es sei vorgesehen, die Arbeiten nach den Zeitplänen der Stadt O bzw. zum nächstmöglichen Termin durchzuführen; die Einsatzdauer werde vorerst auf ca. zwölf Monate geschätzt. Bei einer wöchentlichen Arbeitszeit von 40 Stunden sollte ein Stundensatz von 95,-- DM netto gezahlt werden, der Arbeitsplatz des Projektbegleiters sollte im Tiefbauamt sein. Der Projektbegleiter sollte in enger Abstimmung mit der Abteilung Straßenbau und der KOST nach den von der Projektsteuerung vorgegebenen Zeitplänen arbeiten. Aufgrund eines entsprechenden Magistratsbeschlusses nahm Herr P. am 14. März 1989 seine Tätigkeit als Projektingenieur im Tiefbauamt auf. Dort stellte die Stadt O der Firma D.-C. einen möblierten Büroraum einschließlich Heizung, Strom, Telefon und Reinigung kostenlos zur Verfügung. Schreibarbeiten und sonstige Nebenleistungen, die für die fachgerechte Erfüllung der Arbeiten des Projektingenieurs erforderlich waren, übernahm aufgrund des zwischen der Stadt O und der Firma D.-C. geschlossenen Vertrages ebenfalls das Tiefbauamt. In der Folgezeit arbeitete der Projektingenieur mit den zuständigen Verwaltungsstellen der Stadt eng zusammen; die erforderlichen Unterlagen zur Durchführung seiner Arbeit wurden ihm jeweils zur Verfügung gestellt. Unter dem 14. März 1989 wandte sich der Antragsteller an den Beteiligten und bat um Überlassung aller zur Beurteilung der Tätigkeit des Herrn P. relevanter Vorgänge. Dabei vertrat er die Ansicht, die Tätigkeit des Herrn P. als Projektingenieur im Tiefbauamt sei mitbestimmungs- bzw. mitwirkungspflichtig. Der Beteiligte meinte demgegenüber, bei der Beschäftigung eines Projektingenieurs entstünden keine Beteiligungsrechte des Antragstellers; es sei lediglich ein Werkvertrag mit dem Arbeitgeber von Herrn P. geschlossen worden; eine Einstellung des Herrn P. als Beschäftigter der Stadt O ... liege nicht vor. Am 23. März 1989 hat der Antragsteller das verwaltungsgerichtliche Beschlußverfahren eingeleitet und vorgetragen, die Tätigkeit des Herrn P. im Tiefbauamt der Stadt O sei mitbestimmungspflichtig. Herr P. sei tatsächlich in den Betrieb der Dienststelle eingegliedert worden; seine Beschäftigung habe personelle Auswirkungen auf die Stammbelegschaft gehabt, da Herr P. mit zusätzlicher Belastung der Stammbelegschaft habe eingearbeitet werden müssen, wobei dessen erheblich höhere Bezahlung im Vergleich zur Stammbelegschaft besonders zu berücksichtigen sei. Der Antragsteller sei für den neuen Arbeitnehmer auch dann zuständig, wenn dieser als Leiharbeitnehmer oder in anderer Weise aufgrund eines nicht von ihm selbst abgeschlossenen Werkvertrages beschäftigt werde. Leiharbeitnehmer seien ebenfalls vom Mitbestimmungsrecht erfaßt, wobei das Beteiligungsrecht sowohl für die Frage, ob Leiharbeitnehmer eingestellt würden, als auch für ihre Auswahl, falls diese dem Entleiher möglich sei, bestehe. Der Antragsteller hat beantragt, festzustellen, daß durch die Beschäftigung des Ingenieurs P. das Mitbestimmungsrecht des Antragstellers aus § 77 Abs. 1 Nr. 2 a HPVG 1988 verletzt worden ist. Der Beteiligte hat beantragt; den Antrag abzulehnen. Er hat vorgetragen, das Mitbestimmungsrecht des Antragstellers sei nicht verletzt worden, da Herr P. seine Tätigkeit als Projektingenieur im Auftrag und nach alleiniger Weisung seines Arbeitgebers verrichtet habe. Herr P. habe über seine Arbeit im Rahmen der S-Bahn-Planung nur dieser Firma gegenüber Rechenschaft abzulegen gehabt; er sei von seinem Arbeitgeber jederzeit abrufbar gewesen und habe durch einen anderen Mitarbeiter gleicher fachlicher Qualifikation ersetzt werden können. Herr P. sei als Projektingenieur auch in keiner Weise als fester Mitarbeiter in den Betrieb des Tiefbauamtes eingegliedert oder eingestellt worden, sondern habe seine Tätigkeit als Angestellter der Firma D.-C. im Rahmen des an diese vergebenen Ingenieurauftrages für die Dauer eines Jahres verrichtet. Seinen Arbeitsplatz habe er nur aus Zweckmäßigkeitsgründen in den Räumen des Tiefbauamtes eingenommen. An die Firma D.-C. habe die Stadt O ein Ingenieurhonorar für den vergebenen Auftrag entrichten müssen. Dabei habe es sich um einen Werkvertrag gehandelt, wonach die Firma Koordinierung, Kontrolle und Planung der S-Bahn-Arbeiten unter Hinzuziehung des Projektingenieurs als Erfüllungsgehilfen schulde. Die Durchführung dieser Aufgaben organisiere die Firma eigenverantwortlich. Bei dem Abschluß eines Werkvertrages stehe dem Antragsteller jedoch kein Mitbestimmungsrecht zu. Die Fachkammer für Personalvertretungssachen (Land) des Verwaltungsgerichts Darmstadt hat dem Antrag mit Beschluß vom 26. Oktober 1989 stattgegeben. Das Verwaltungsgericht ist im Anschluß an die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts davon ausgegangen, daß Herr P. im Sinne von § 77 Abs. 1 Nr. 2 a HPVG 1988 eingestellt worden sei. Unter einer Einstellung sei nicht nur die Begründung des Arbeitsverhältnisses, d.h. der Abschluß des Arbeitsvertrages, sondern auch die tatsächliche Arbeitsaufnahme in einem bestimmten Betrieb zu verstehen (vgl. BAG, Beschluß vom 15. April 1986 -- 1 ABR 44/84 -- AP Nr. 35 zu § 99 Betriebsverfassungsgesetz 1972). Herr P. sei in die betriebliche Organisation des Tiefbauamtes eingegliedert worden und habe letztlich dem Weisungsrecht des Beteiligten unterlegen. Daß Herr P. gleichzeitig in einem Arbeitsverhältnis mit der Firma D.-C. gestanden habe, sei für die Beurteilung der Frage, ob ein Mitbestimmungsrecht bestehe, unerheblich. Gegen den dem Beteiligten am 27. November 1989 zugestellten Beschluß hat dieser am 27. Dezember 1989 Beschwerde eingelegt. Die Beschwerdebegründung ist nach Verlängerung der Begründungsfrist bis zum 27. Februar 1990 am 23. Februar 1990 beim Verwaltungsgerichtshof eingegangen. Seit dem 1. Juli 1990 ist Herr P. nicht mehr für die Firma D.-C. im Rahmen der Koordinierung, Kontrolle und Planungsbegleitung beim S-Bahn-Bau der Stadt O tätig, sondern ein anderer Angestellter dieser Firma. Zur Beschwerdebegründung trägt der Beteiligte vor, der Begriff der Einstellung in § 77 Abs. 1 Nr. 2 a HPVG 1988 könne nicht wie im Geltungsbereich des Betriebsverfassungsgesetzes ausgelegt werden. Insoweit verkenne das Verwaltungsgericht die grundlegenden Unterschiede zwischen dem Betriebsverfassungsgesetz und dem hessischen Personalvertretungsrecht. Als Beschäftigter im personalvertretungsrechtlichen Sinne könne nur derjenige angesehen werden, der nach Maßgabe der beamtenrechtlichen oder sonstigen dienst- bzw. arbeitsrechtlichen Vorschriften in ein entsprechendes Beschäftigungsverhältnis mit dem öffentlichen Arbeitgeber berufen worden sei. Eine mitbestimmungspflichtige Einstellung liege mithin erst vor, wenn der Betreffende in eine beamtenrechtliche bzw. arbeitsvertragliche Beziehung zu dem öffentlichen Arbeitgeber trete. Herr P. stehe in keiner beamtenrechtlichen oder arbeitsvertraglichen Beziehung zur Stadt O er sei lediglich Erfüllungsgehilfe der Firma D.-C., von der er auch sein Arbeitsentgelt erhalte. Es könne auch nicht auf Art. 1 § 14 Abs. 3 und 4 AÜG abgestellt werden; diese Vorschrift sei nicht anwendbar, weil keine Arbeitnehmerüberlassung vorliege. Darüberhinaus sei Art. 1 § 14 AÜG im Bereich des öffentlichen Dienstes nur anwendbar, wenn dies ausdrücklich vorgesehen sei. Eine derartige Übernahmeregelung bestehe für den Bereich des Bundespersonalvertretungsgesetzes, sie fehle jedoch im Hessischen Personalvertretungsgesetz. Schließlich könne aber auch rein tatsächlich von einer Eingliederung des Herrn P. in das Tiefbauamt der Stadt O nicht gesprochen werden, da Herr P. die als Umleitungsstrecke zu bauende sogenannte "nördliche Umgehung" einschließlich K-kreisel selbständig abgewickelt habe; er habe die Tätigkeit der Ingenieure zu begleiten, die Arbeiten aufeinander abzustimmen und zu überprüfen gehabt. Hoheitliche Aufgaben seien von ihm nicht wahrgenommen worden. Herrn P. seien auch keine Einzelanweisungen erteilt worden; der Firma D.-C. sei mit dem Auftrag lediglich eine generelle, sachbezogene Vorgabe gegeben worden; wann und wie der Auftrag erledigt werde, sei Herrn P. selbst überlassen gewesen. Insbesondere hätten für Herrn P. weder die Arbeitszeitregelung der Stadt O noch die dort geführte Urlaubs- oder Krankenliste gegolten. Daran ändere auch die Tatsache nichts, daß Herr P. mit der von der Stadt O am Main gebildeten Koordinierungsstelle zusammengearbeitet habe. Der Beteiligte beantragt, den Beschluß des Verwaltungsgerichts Darmstadt -- Fachkammer für Personalvertretungssachen (Land) -- vom 26. Oktober 1989 aufzuheben und den Antrag abzulehnen. Der Antragsteller beantragt, die Beschwerde zurückzuweisen. In der Sache schließt er sich der Argumentation in dem angefochtenen Beschluß an, wobei er besonders hervorhebt, daß Herr P. mit der Erfüllung öffentlicher Aufgaben betraut gewesen sei, auch wenn er als Leiharbeitnehmer kein Beschäftigter im öffentlichen Dienst gewesen sei. Herr P. habe im Zusammenwirken mit anderen Bediensteten der Stadt O Aufgaben ausgeführt, die der öffentlichen Hand vorbehalten seien, wobei es sich nicht etwa um die Durchführung von Untersuchungen, die Erstellung von Gutachten oder eine ähnliche vorbereitende Tätigkeiten gehandelt habe, sondern um Verkehrsplanung und Verkehrsleitung. Die von dem Projektingenieur verrichtete Arbeit habe genau dem entsprochen, was die vergleichbaren, fest bei der Stadt O angestellten Mitarbeiter im Rahmen ihres mit der Stadt O abgeschlossenen Arbeitsvertrages zu leisten hätten. Im übrigen könne eine entsprechende Anwendung von Art. 1 § 14 AÜG nicht mit der Begründung verneint werden, dazu bedürfe es einer besonderen gesetzlichen Regelung durch den Landesgesetzgeber. Die verfassungsmäßige Ordnung müsse auch in Hessen den Grundsätzen des sozialen Rechtsstaates entsprechen. Die Verwaltungsvorgänge des Beteiligten (ein Heftstreifen) sind beigezogen und zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemacht worden.