TK 2039/93

Die Beschwerde ist zulässig, aber nicht begründet. Sie ist mit der Maßgabe zurückzuweisen, daß der erstinstanzliche Entscheidungsausspruch dahingehend neu gefaßt wird, daß ein etwa nach § 9 Abs. 2 BPersVG begründetes Arbeitsverhältnis zwischen dem Beteiligten zu I. und der Deutschen Bundespost Telekom aufgelöst wird. Ob ein Arbeitsverhältnis zustande gekommen ist, läßt sich in dem Verfahren nach § 9 Abs. 4 Nr. 2 BPersVG nach Ansicht des Senats nicht überprüfen. In personalvertretungsrechtlichen Beschlußverfahren kann gemäß § 9 Abs. 4 Nr. 2 BPersVG nur beantragt werden, ein nach den Absätzen 2 oder 3 begründetes Arbeitsverhältnis aufzulösen, "wenn Tatsachen vorliegen, auf Grund derer dem Arbeitgeber unter Berücksichtigung aller Umstände die Weiterbeschäftigung nicht zugemutet werden kann." Gegenstand des Antrags und des Verfahrens ist nach dem eindeutigen Wortlaut also nur die Auflösung eines Arbeitsverhältnisses wegen der in § 9 Abs. 4 BPersVG aufgeführten Tatsachen. Für die Entscheidung der Frage, ob ein Arbeitsverhältnis aus anderen Gründen als den in § 9 Abs. 4 BPersVG genannten nicht entstanden oder aufzulösen ist, sind nicht die Verwaltungsgerichte (vgl. § 83 Abs. 1 BPersVG), sondern die Gerichte für Arbeitssachen ausschließlich zuständig (§ 2 Abs. 1 Nr. 3b Arbeitsgerichtsgesetz - ArbGG -). Der Senat folgt damit der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts im Beschluß vom 29. November 1989 (- 7 ABR 67.88 -, BB 1991, 65 = DB 1991, 235 = PersR 1991, 65). Das Bundesverwaltungsgericht hat allerdings verschiedene frühere Entscheidungen darauf gestützt, daß in § 9 Abs. 1 und 2 BPersVG genannte Voraussetzungen nicht vorgelegen hätten (keine Weiterbeschäftigungspflicht bei einem Ersatzmitglied, welches in größeren zeitlichen Abständen punktuell an der Arbeit eines personalvertretungsrechtlichen Organs mitgewirkt hatte, Urteil vom 25. Juni 1986 - 6 P 28.84 -, Buchholz 238.3 A § 9 BPersVG Nr. 3; Nichteinhaltung der Dreimonatsfrist des § 9 Abs. 2 BPersVG, Beschluß vom 30. Oktober 1987 - 6 P 25.85 -, Buchholz 250 § 9 BPersVG Nr. 4; Umfang zeitlich getrennter Vertretungstätigkeiten von Ersatzmitgliedern als Voraussetzung für ein Weiterbeschäftigungsverlangen, Beschluß vom 28. Februar 1990 - 6 P 21.87Buchholz 250 § 9 BPersVG Nr. 7; Berufsausbildungsverhältnis im Sinne des Berufsbildungsgesetzes, Urteil vom 31. Mai 1990 - 6 P 16.88 -, Buchholz 250 § 9 BPersVG Nr. 8). Andererseits ist das Bundesverwaltungsgericht in der letztgenannten Entscheidung vom 31. Mai 1990 davon ausgegangen, daß sich ein nach § 9 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 BPersVG rechtzeitig gestellter Feststellungsantrag, über den bis zum erfolgreichen Abschluß des Berufsausbildungsverhältnisses nicht rechtskräftig entschieden worden ist, in einen Auflösungsantrag gemäß § 9 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 BPersVG umwandele, ohne daß es einer förmlichen Antragsänderung bedürfe. Diese Antragsumwandlung setzt an sich voraus, daß das Gericht davon auszugehen hat, daß ein Arbeitsverhältnis nach § 9 Abs. 2 BPersVG als begründet gilt und nur noch dessen Auflösung möglich ist und keine Feststellung mehr erfolgen kann, daß ein Arbeitsverhältnis nach den Absätzen 2 oder 3 nicht begründet wurde (§ 9 Abs. 4 Nr. 1 BPersVG). Das Bundesverwaltungsgericht hat in dem Urteil vom 31. Mai 1990 allerdings auch ausgeführt, daß der umgewandelte Feststellungsantrag gemäß § 9 Abs. 4 BPersVG unter zwei Voraussetzungen geprüft werden müsse, nämlich einerseits, ob ein Arbeitsverhältnis nach § 9 Abs. 2 BPersVG zustande gekommen sei und andererseits ob Tatsachen vorlägen, auf Grund derer dem Arbeitgeber unter Berücksichtigung aller Umstände die Weiterbeschäftigung nicht zugemutet werden könne. Ergibt sich jedoch bei dieser Prüfung, daß nach § 9 Abs. 2 BPersVG kein Arbeitsverhältnis zustande gekommen ist, kann es auch nicht aufgelöst werden. Außerdem könnte das Ergebnis im Widerspruch zu einer Entscheidung stehen, die im arbeitsgerichtlichen Urteilsverfahren ergeht. Beides spricht dafür, der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zu der der Regelung in § 9 BPersVG entsprechenden Vorschrift in § 78a Betriebsverfassungsgesetz - BetrVG - im Beschluß vom 29. November 1989 (a.a.O.) zu folgen. Auch soweit das Bundesarbeitsgericht davon ausgeht, daß die Entscheidung darüber, ob ein Arbeitsverhältnis entstanden ist, gegenüber der Entscheidung im Beschlußverfahren nicht unbedingt vorgreiflich sei, ist dem zu folgen. Allerdings geht die Frage, ob ein Arbeitsverhältnis entstanden ist, nach den Gesetzen der Logik einer etwaigen Auflösung des Arbeitsverhältnisses voraus. Da das Fortbestehen eines Arbeitsverhältnisses aber erst ab Rechtskraft der einem Antrag nach § 9 Abs. 4 BPersVG stattgebenden gerichtlichen Entscheidung verhindert wird, rechtfertigt das Interesse des Arbeitgebers an der baldigen Durchsetzung eines Auflösungsanspruchs jedoch eine rechtsgestaltende Eventualentscheidung. Da die Auflösung ein "begründetes Arbeitsverhältnis" voraussetzt, wirkt sie nicht auf den Zeitpunkt der Begründung des Arbeitsverhältnisses und auch nicht auf den Zeitpunkt der Einreichung des Auflösungsantrags bei Gericht zurück, sondern hat nur Wirkung für die Zukunft (vgl. dazu im einzelnen BAG, Beschluß vom 29. November 1989, a.a.O.). Muß der Arbeitgeber aber, wenn nicht nur die Zumutbarkeit der Weiterbeschäftigung des Auszubildenden streitig ist, sondern auch die Frage, ob ein Ausbildungsverhältnis überhaupt begründet wurde, eine Klärung im arbeitsgerichtlichen Urteilsverfahren und im Beschlußverfahren herbeiführen, so kann es ihm im Hinblick auf einen effektiven Rechtsschutz, den die staatliche Justizgewährleistungspflicht (Art. 20 Abs. 3 i.V.m. Art. 92 Grundgesetz - GG -) gebietet, nicht zugemutet werden, daß das Beschlußverfahren ausgesetzt wird, bis im arbeitsgerichtlichen Urteil rechtskräftig entschieden wurde, ob ein Arbeitsverhältnis überhaupt zustande gekommen ist. Unzumutbare Zustände müssen in möglichst kurzer Zeit beendet werden. Das wäre nicht gewährleistet, wenn unter Umständen abgewartet werden müßte, bis Verfahren auf zwei verschiedenen Rechtswegen nacheinander durchgeführt worden sind. Auch das Bundesarbeitsgericht geht in seinem Beschluß vom 29. November 1989 davon aus, daß über die Zumutbarkeit, deren Klärung das Verfahren nach § 78a Abs. 4 BetrVG allein dient, rasch zu entscheiden ist, damit der Arbeitgeber nicht länger als unvermeidbar an einem ihm unzumutbaren Arbeitsverhältnis festgehalten wird. Insoweit gilt ähnliches wie hinsichtlich des schutzwürdigen Interesses des Arbeitgebers an der Nichtbeschäftigung eines gekündigten Arbeitnehmers während des Kündigungsschutzprozesses (vgl. dazu BAG, Beschluß vom 27. Februar 1985 - GS 1/84 - BAGE 48, 122). Daher kann im Beschlußverfahren klargestellt werden, ob ein Arbeitsverhältnis wegen Unzumutbarkeit der Weiterbeschäftigung zu beenden ist. Dies kann ohne Rücksicht darauf geschehen, daß im arbeitsgerichtlichen Urteilsverfahren entschieden wird, ob ein Arbeitsverhältnis schon von vornherein nicht entstanden ist. Deswegen ist der Entscheidungsausspruch des Verwaltungsgerichts in der Weise neu gefaßt worden, daß er mit der Formulierung "ein etwa nach § 9 Abs. 2 BPersVG begründetes Arbeitsverhältnis ... wird aufgelöst" offenläßt, ob ein Arbeitsverhältnis tatsächlich zustande gekommen ist. Der Auflösungsantrag nach § 9 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 BPersVG hat Erfolg, denn es liegen Tatsachen vor, aufgrund derer dem Arbeitgeber unter Berücksichtigung aller Umstände die Weiterbeschäftigung des Beteiligten zu 1. nicht zugemutet werden kann. Der Arbeitgeber hat sich darauf berufen, daß ein Arbeitsplatz für den Beteiligten zu 1. fehle. Das Fehlen eines Arbeitsplatzes führt dazu, daß dem Arbeitgeber die Weiterbeschäftigung des Beteiligten zu 1 unzumutbar ist. Der Arbeitgeber ist nicht verpflichtet, einen Arbeitsplatz einzurichten, um seiner Weiterbeschäftigungspflicht nach § 9 Abs. 2 BPersVG nachkommen zu können (BVerwG, Beschluß vom 15. Oktober 1985 - 6 P 13.84 -, BVerwGE 72, 154). Das Bundesverwaltungsgericht hat allerdings in einem Beschluß vom 13. März 1989 - 6 P 22.85 -, NVwZ RR 1989, 373 = PersV 1989, 357, entschieden, daß ein Verwaltungsorgan, das die Rechte und Pflichten des Arbeitgebers wahrnimmt, sich hinsichtlich der Zumutbarkeit der Weiterbeschäftigung eines Mitgliedes einer Jugendvertretung oder Personalvertretung nicht auf ein von ihm selbst beschlossenes Einstellungshindernis (Einstellungsstopp des Bremer Senats) berufen könne, wenn die Weiterbeschäftigung haushaltsrechtlich möglich sei. Es hat jedoch in seinem Beschluß vom 1. März 1993 (- 6 PB 17.92 -, PersR 93, 315) klargestellt, daß damit nichts darüber gesagt sei, welche Wirkung eine von der obersten Dienstbehörde des Dienststellenleiters verfügte Einstellungssperre habe. Hier kann offen bleiben, ob eine Weiterbeschäftigung schon allein deswegen geboten sein kann, weil haushaltsrechtliche Hindernisse nicht entgegenstehen, denn die Antragstellerin ist haushaltsrechtlichen Bindungen im staatsrechtlichen Sinne nicht mehr unterworfen. Maßgeblich erscheint vielmehr, daß die Personalbemessungsentscheidungen der Generaldirektion, die schon wirksam waren, als der Beteiligte zu 1. seine Abschlußprüfung ablegte, unternehmerische Entscheidungen sind, die sich auf die Arbeitsabläufe (hier Inspektionsarbeiten und Reinigungsarbeiten) beziehen und dadurch zum Wegfall von Beschäftigungsmöglichkeiten und damit auch Arbeitsplätzen geführt haben. Ein Arbeitgeber kann - auch unter Beachtung des Gebots der sparsamen Verwendung öffentlicher Mittel - schwerlich verpflichtet sein, unbesetzte Arbeitsplätze beizubehalten, für die kein Bedarf besteht. Unternehmerische Entscheidungen, die zur Änderung von Arbeitsmethoden bzw. Produktionsabläufen und dadurch zum Fortfall von Arbeitsplätzen führen, rechtfertigen sogar betriebsbedingte Kündigungen (vgl. dazu Schaub, Arbeitsrechtshandbuch, 7. Auflage, 1992, § 131 I und III m.w.N.), also den Wegfall besetzter Arbeitsplätze. Steht danach fest, daß ein Arbeitsplatz frei war und kein Auszubildender übernommen worden wäre, so ist dem Arbeitgeber die Weiterbeschäftigung eines Auszubildenden nicht allein deswegen zuzumuten, weil er Mitglied einer Jugendvertretung war. Dies würde dem Begünstigungsverbot des § 8 BPersVG zuwiderlaufen (vgl. OVG Schleswig, Beschluß vom 19. Januar 1993 - 11 L 4/92 - und VGH Baden Württemberg, Beschluß vom 3. Mai 1994 - PB 15 S 2971/93 -), sich also nicht mehr nur als Schutzmaßnahme, sondern als Bevorzugung erweisen. Die Antragstellerin wendet sich gegen eine Weiterbeschäftigung des Beteiligten zu 1, der als erstes Ersatzmitglied ständig Aufgaben der Jugendvertretung und Auszubildendenvertretung wahrnahm. Der Beteiligte zu 1 wurde seit dem 1. September 1988 bei dem Fernmeldeamt K. zum Elektromechaniker ausgebildet. Er beendete die Ausbildung mit der Abschlußprüfung am 27. Februar 1992. Am 25. Oktober 1991 hatte er bei dem Arbeitgeber beantragt, ausbildungsgerecht weiterbeschäftigt zu werden. Da die Antragstellerin davon ausgegangen war, daß eine Weiterbeschäftigung möglich sein werde, weil 1,8 Stellen freigehalten wurden, war eine Mitteilung nach § 9 Abs. 1 Bundespersonalvertretungsgesetz - BPersVG - unterblieben. Mit Verfügung vom 24. Februar 1992 an die regionalen Mittelbehörden - bei der Oberpostdirektion F. der Deutschen Bundespost Telekom eingegangen am 26. Februar 1992 - wurde jedoch der Anhang 385 MT (Maschinentechnik) zur DA Bem Ä (Dienstanweisung für die Personalbemessung bei den Ämtern der Deutschen Bundespost) mit sofortiger Wirkung außer Kraft gesetzt, nachdem sich auf Grund der Überarbeitung von Arbeitsanweisungen Reduzierungen der Inspektionsarbeiten und Wartungsarbeiten ergeben hatten, insbesondere Reinigungsarbeiten und Wartungsarbeiten verringert worden waren. Die Aufgabenträger-Nummer 385 3O entfiel. Bei anderen wurden die Bemessungswerte verändert. Für das Fernmeldeamt K. ergab sich in der Maschinentechnik dadurch ein Stellenminus von 1,84. Daraufhin hat die Antragstellerin am 6. März 1992 bei dem Verwaltungsgericht Kassel einen Antrag nach § 9 Abs. 4 BPersVG gestellt und vorgetragen, da der Beteiligte zu 1 seine Weiterbeschäftigung nicht innerhalb der letzten drei Monate vor Beendigung des Berufsausbildungsverhältnisses schriftlich verlangt habe, habe ein Arbeitsverhältnis zwischen ihm und dem Arbeitgeber nicht nach § 9 Abs. 2 BPersVG entstehen können. Außerdem sei dem Arbeitgeber die Weiterbeschäftigung nicht zuzumuten, weil im Zeitpunkt der Beendigung des Ausbildungsverhältnisses kein freier Dienstposten vorhanden gewesen sei. Der für den Beteiligten vorgesehene Arbeitsplatz sei auf Grund der Verfügung der Generaldirektion vom 24. Februar 1992 weggefallen. Bei dem Fernmeldeamt bestehe danach ein Minderbedarf von 1,8 Dienstposten im Vergleich mit dem alten Bestand. Dieser Minderbedarf müsse aufgefangen werden, so daß dem Beteiligten zu 1 kein ausbildungsgerechter Arbeitsplatz angeboten werden könne. Die Dienstposten für Instandhaltungskräfte, die für den Beteiligten zu 1 in Betracht kämen, seien ohnehin alle besetzt. Nur im einfachen technischen Dienst sei ein Dauervertreterposten unbesetzt, der aber benötigt werde, um den Minderbedarf von 1,8 Dienstposten aufzufangen. Die Antragstellerin hat beantragt, das mit dem Beteiligten zu 1 nach § 9 Abs. 2 BPersVG begründete Arbeitsverhältnis aufzulösen. Der Beteiligte zu 1 hat beantragt, den Antrag zurückzuweisen. Er und die weiteren Beteiligten haben vortragen lassen, das Übernahmeverlangen habe nur deshalb nicht mehr in dem Dreimonatszeitraum vor Ablegung der Prüfung gelegen, weil die Prüfung entgegen der früheren Verwaltungsübung anstatt im Januar im Februar abgenommen worden sei. Der Beteiligte zu 1 habe es nicht wiederholt, weil er gewußt habe, daß ein Dienstposten für ihn vorgesehen gewesen sei. Am Tage der Beendigung des Ausbildungsverhältnisses sei auch ein Arbeitsplatz vorhanden gewesen, denn dieser sei frühestens durch die Generaldirektionsverfügung beseitigt worden, die nicht vor dem 6. März 1992 bei der Dienststelle eingegangen sei. Es handele sich im übrigen um den klassischen Fall der "selbstgemachten Unzumutbarkeit". Durch sie lasse sich ein Weiterbeschäftigungsanspruch nicht vereiteln. Das Verwaltungsgericht hat mit Beschluß vom 16. Juli 1993 die Feststellung getroffen, daß mit dem Beteiligten zu 1 gemäß § 9 Abs. 2 BPersVG kein Arbeitsverhältnis begründet worden sei. Es hat ausgeführt, der Auflösungsantrag der Antragstellerin habe schon deshalb Erfolg, weil nach Beendigung des Ausbildungsverhältnisses des Beteiligten zu 1 kein Arbeitsverhältnis zustandegekommen sei, das nach § 9 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 BPersVG aufgelöst werden könne. Der Beteiligte zu 1 habe seine Weiterbeschäftigung nicht innerhalb der Dreimonatsfrist des § 9 Abs. 2 BPersVG verlangt. Die Antragstellerin habe ihn auch nicht darauf hinweisen müssen, daß er die Weiterbeschäftigung nicht innerhalb der Frist beansprucht habe, weil er aus dem schriftlichen Weiterbeschäftigungsverlangen habe schließen können, daß dem Beteiligten die Bedeutung der Vorschrift des § 9 Abs. 2 BPersVG bekannt gewesen sei. Gegen den am 2. August 1993 zugestellten Beschluß haben die Beteiligten am 31. August 1993 Beschwerde eingelegt. Sie vertreten die Ansicht, § 9 Abs. 4 BPersVG lasse die vom Verwaltungsgericht getroffene Feststellung nicht zu. Nur im arbeitsgerichtlichen Verfahren könne festgestellt werden, ob ein Arbeitsverhältnis nicht zustandegekommen sei, weil ein Weiterbeschäftigungsverlangen nach § 9 Abs. 2 BPersVG gefehlt habe. Im übrigen habe das Verwaltungsgericht diese Frage zu Unrecht verneint, denn die Antragstellerin verstoße gegen Treu und Glauben, wenn sie sich auf die Nichteinhaltung der Frist berufe. Der Dienststellenleiter habe dem Beteiligten zu 1 selbst mehrfach erklärt, für ihn werde ein Arbeitsplatz freigehalten, und ihn dadurch davon abgehalten, sein Weiterbeschäftigungsverlangen zu wiederholen. Die Frage im arbeitsgerichtlichen Verfahren durch eine entsprechende Klage klären zu lassen, habe er, der Beteiligte zu l, jedoch im Hinblick auf das Rechtsschutzbedürfnis Bedenken. Er habe ein Studium aufgenommen und sei von seinem Arbeitgeber ohne Weiterzahlung der Dienstbezüge beurlaubt worden. Die Beteiligten beantragen, den Beschluß des Verwaltungsgerichts Kassel vom 16. Juli 1993 aufzuheben und den Antrag des Antragstellers abzulehnen. Die Antragstellerin beantragt, die Beschwerde zurückzuweisen. Sie vertritt die Auffassung, das Verwaltungsgericht habe unter Beachtung des Urteils des Bundesverwaltungsgerichts vom 22. April 1987 - 6 P 15.83 - PersR 1987, 189, richtig entschieden. Von einem Verstoß gegen Treu und Glauben lasse sich schon deshalb nicht ausgehen, weil die Wahrung der Frist Voraussetzung für das Entstehen eines Arbeitsverhältnisses sei, ohne daß es darauf ankomme, ob sich der Dienststellenleiter darauf berufe oder nicht. Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten wird auf die gewechselten Schriftsätze und die mit ihnen vorgelegten Unterlagen verwiesen.