HPV TL 1890/88

Die statthafte, form- und fristgerecht eingelegte und auch im übrigen zulässige Beschwerde ist nicht begründet. Der von dem Antragsteller nunmehr gestellte Feststellungsantrag ist zulässig. Nachdem sich die streitige Mitbestimmungsangelegenheit mit der Beförderung des Amtmanns H erledigt hat, begehrt der Antragsteller zu Recht nicht mehr die Feststellung, daß bei dieser Beförderungsmaßnahme sein Mitbestimmungsrecht verletzt wurde. Mit seinem Antrag festzustellen, daß seine Zustimmung zur Beförderung des Amtmanns H nicht als erteilt gelte, hat er entsprechend der neueren Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (Beschluß vom 12.3.1986 -- 6 P 5.85 --, BVerwGE 74, 100) die hinter der streitigen Angelegenheit stehende allgemeine personalvertretungsrechtliche Frage zur Entscheidung des Gerichts gestellt. Dies ist die Frage, ob die Zustimmungsverweigerung im Schreiben des Antragstellers vom 7.1.1988 den an eine ordnungsgemäße schriftliche Begründung einer derartigen Verweigerung zu stellenden Anforderungen genügt (vgl. hierzu auch die Beschlüsse des erkennenden Senats vom 24.8.1988 -- HPV TL 23/81 -- und -- HPV TL 524/84 --). Dem Antragsteller fehlt zur Durchführung des Verfahrens nicht das erforderliche Rechtsschutzbedürfnis. Auch wenn sich -- wie hier -- der konkrete Anlaß des Rechtsstreits erledigt hat, ist das Rechtsschutzinteresse im verwaltungsgerichtlichen Beschlußverfahren zu bejahen, wenn die begehrte gerichtliche Entscheidung über den Streitfall hinaus rechtliche Auswirkungen hat. Dies ist dann anzunehmen, wenn die zugrundeliegende personalvertretungsrechtliche Streitfrage weiterhin ungeklärt ist und in Fällen der vorliegenden Art eine gewisse, mehr als nur geringe Wahrscheinlichkeit dafür spricht, daß sich ein gleicher oder ähnlicher Vorgang wiederholen wird. Allerdings spricht das Bundesverwaltungsgericht in mehreren Entscheidungen davon, daß mit "hoher Wahrscheinlichkeit" die Wiederholung gleicher oder ähnlicher Vorgänge zu erwarten sein müsse (Beschluß vom 12.2.1986 -- 6 P 25.84 --, Dok. Ber. 1986, 116; Beschluß vom 12.8.1988 -- 6 P 5.87 --, BVerwGE 80, 50, und Beschluß vom 25.8.1988 -- 6 P 36.85 --, ZBR 89, 81 = RiA 89, 102 = PersV 89, 271; ebenso Hess. VGH, Beschluß vom 24.8.1988 -- HPV TL 23/81 --). Diese Entscheidungen betrafen jedoch keine Fälle, in denen der Dienststellenleiter -- wie hier -- einseitig ein erforderliches Mitbestimmungsverfahren abgebrochen und durch den Vollzug der Maßnahme endgültige und nicht wieder rückgängig zu machende Verhältnisse geschaffen hat. Im übrigen hat das Bundesverwaltungsgericht in seinem Beschluß vom 12.3.1986, a.a.O., "einige Wahrscheinlichkeit" für die Wiederholung des Vorgangs zur Begründung des Rechtsschutzbedürfnisses genügen lassen und in seinem Beschluß vom 20.6.1986 -- 6 P 4.83 -- (PersV 87, 63) das Rechtsschutzbedürfnis bejaht, weil sich die dem konkreten Anlaß zugrundeliegende Streitfrage erneut stellen könne. Unter diesen Umständen sei es sachgerecht, die Frage jetzt zu klären und nicht einen Streitfall abzuwarten, bei dessen gerichtlicher Klärung voraussichtlich erneut eine Erledigung in der Hauptsache eintreten werde. Der erkennende Fachsenat ist der Ansicht, daß in Fällen der vorliegenden Art keine zu hohen Anforderungen an das erforderliche Rechtsschutzbedürfnis zur Einleitung und Durchführung des Verfahrens gestellt werden dürfen. Da der Dienststellenleiter regelmäßig den Abbruch des Mitbestimmungsverfahrens mit dem Vollzug der streitigen Maßnahme verbinden wird, würde der nach dem Hessischen Personalvertretungsgesetz gewährte Rechtsschutz in einer Vielzahl von Fällen ins Leere gehen. Da sich üblicherweise die Begründung der Zustimmungsverweigerung des Personalrats auf den konkreten Einzelfall bezieht, erscheint bereits aus diesem Grund fraglich, ob eine hohe Wahrscheinlichkeit dafür gegeben ist, daß sich der Dienststellenleiter künftig wiederum vor die Frage gestellt sieht, ob eine derartige Begründung den Anforderungen des § 69 Abs. 2 Satz 4 HPVG F. 1988 genügt oder nicht. Würde man aber aus diesem Grund das Rechtsschutzinteresse verneinen, könnte sich der Dienststellenleiter ermutigt sehen, sich in streitigen Fällen über die Zustimmungsverweigerung des Personalrats mit dem Hinweis darauf hinwegzusetzen, daß diese nicht ordnungsgemäß begründet sei. Dies zumal dann, wenn (wie hier) -- so die unwidersprochene Behauptung des Antragstellers -- das Vertrauensverhältnis zwischen Personalrat und Dienststellenleiter zerstört ist. Auch die Überlegung, daß der Personalrat nach allgemeiner Auffassung nicht im Wege des vorläufigen Rechtsschutzes den Abschluß des Mitbestimmungsverfahrens vor dem Vollzug der der Mitbestimmung unterliegenden Maßnahme erzwingen kann und auch eine auf die Unterlassung der beabsichtigten Maßnahme gerichtete einstweilige Verfügung nicht möglich ist (die heute nicht mehr bestehende Ausnahmevorschrift des § 92 Abs. 2 HPVG F. 1984 bestätigte nur diese Regel), spricht dafür, es zur Gewährung effektiven Rechtsschutzes genügen zu lassen, daß sich ein gleicher oder ähnlicher Vorgang mit einer gewissen, mehr als nur geringen Wahrscheinlichkeit wiederholen wird. Dafür, daß dies hier der Fall ist, sprechen folgende Gesichtspunkte: Der Beteiligte ist nach wie vor der Ansicht, zu Recht das Mitbestimmungsverfahren abgebrochen zu haben. Berücksichtigt man, daß zwischen ihm und dem Antragsteller eine vertrauensvolle Zusammenarbeit zur Zeit nicht besteht, dann ist nicht zu erkennen, daß er sich künftig in vergleichbaren Fällen anders verhalten wird. Zwar werden im Bereich der Verwaltung der Stadt E freie Planstellen grundsätzlich ausgeschrieben; der Beteiligte ist jedoch, wie sein Vorbringen im vorliegenden Verfahren zeigt, der Ansicht, daß eine Ausschreibung dann nicht notwendig ist, wenn eine lediglich kommissarisch besetzte Planstelle angehoben wird. Wenn er bereits in derartigen Fällen eine Ausschreibung für entbehrlich hält, wird er wahrscheinlich auch solche im Stellenplan angehobenen Stellen nicht ausschreiben, die einem bereits endgültig besetzten Dienstposten zugewiesen sind. Der Antrag hat auch in der Sache Erfolg. Die Zustimmung des Antragstellers zu der Beförderung des Amtmanns H gilt nicht als erteilt, denn die Verweigerung der Zustimmung im Schreiben vom 7.1.1988 enthält eine ordnungsgemäße schriftliche Begründung, so daß die Fiktionswirkung des § 60 Abs. 2 Satz 5 HPVG in der Fassung vom 11.7.1984 -- im folgenden: HPVG F. 1984 -- (= § 69 Abs. 2 Satz 4 HPVG in der Fassung vom 24.3.1988 -- im folgenden: HPVG F. 1988 --) nicht eingetreten ist, ohne daß es auf die Entscheidung der Frage ankommt, ob die zweiwöchige Äußerungsfrist des § 60 Abs. 2 Satz 3 HPVG F. 1984 wegen fehlender Erörterung der Angelegenheit überhaupt in Lauf gesetzt wurde. Die Begründung der Zustimmungsverweigerung war sachbezogen. Sie stellte in erster Linie darauf ab, daß eine ordnungsgemäße Ausschreibung der Stelle des Leiters der Finanzverwaltung der Stadt E -- um die Planstelle für diesen Aufgabenbereich ging es hier -- noch ausstehe, und daß bei einem solchen Stellenbesetzungsverfahren Bewerbungen und Ansprüche anderer Mitbewerber, insbesondere solcher aus dem Haus, zu berücksichtigen seien. Eine Beförderung des Amtmanns H würde eine Umgehung des ordnungsgemäßen Stellenbesetzungsverfahrens bedeuten und qualifizierte Beschäftigte in einer Weise benachteiligen, die von der Personalvertretung nicht hingenommen werden könne. Mit dieser Begründung hat der Antragsteller seine Rechte aus § 56 HPVG F. 1984 in Anspruch genommen. Nach dieser Bestimmung hat der Personalrat darüber zu wachen, daß alle in der Dienststelle tätigen Personen nach Recht und Billigkeit behandelt werden, also auch bei Beförderungsentscheidungen nicht rechtsfehlerhaft bevorzugt oder benachteiligt werden. Die Begründung der Zustimmungsverweigerung lag damit im Rahmen des Mitbestimmungstatbestands des § 64 Abs. 1 Nr. 1 b HPVG F. 1984 (Mitbestimmung bei Beförderung von Beamten) und berechtigte deshalb den Beteiligten nicht, die Zustimmung als erteilt anzusehen. Dabei ist unerheblich, ob sich die Einwendungen des Antragstellers letztlich als schlüssig erwiesen hätten. Dem Beteiligten steht nämlich insoweit keine Prüfungskompetenz mit dem Recht zu, einseitig das Beteiligungsverfahren abzubrechen und die Zustimmung als erteilt anzusehen (BVerwG, Beschluß vom 20.6.1986, a.a.O.; Hess. VGH, Beschluß vom 27.4.1988 -- BPV TK 755/87 -- und Beschluß vom 9.4.1986 -- HPV TL 2596/85 --, ZBR 1987, 344 = HSGZ 1986, 479). Im Zuge der Neuorganisation der Stadtverwaltung der Stadt E im April 1987 wurde Amtmann H vom Haupt- und Personalamt zur Stadtkämmerei umgesetzt und "kommissarisch" mit der Leitung dieses Amtes betraut. Mit Schreiben vom 22. Dezember 1987 teilte der Beteiligte dem Antragsteller, dem dieses Schreiben am 28. Dezember 1987 zugegangen war, mit, daß er beabsichtige, dem Magistrat unter anderem die Beförderung des Leiters der Stadtkämmerei, Amtmann H, nach Besoldungsgruppe A 12 BBesO vorzuschlagen. Zugleich beantragte er die Zustimmung des Antragstellers zu dieser Maßnahme. Zur Begründung wies er darauf hin, daß der Stellenplan für das Haushaltsjahr 1988 die Anhebung der Stelle des Leiters der Stadtkämmerei nach Besoldungsgruppe A 12 BBesO vorsehe. Die Anhebung sei notwendig, da der Stelleninhaber bereits seit April 1987 die Stadtkämmerei leite. Mit Schreiben vom 7. Januar 1988 verweigerte der Antragsteller seine Zustimmung zu der Beförderung des Amtmanns H. Zur Begründung wies er darauf hin, daß der Beamte "kommissarischer" Leiter der Finanzverwaltung sei. Eine feste Besetzung dieser Stelle habe bisher nicht stattgefunden. Ein ordnungsgemäßes Ausschreibungs- und Einstellungsverfahren für diese Stelle stehe noch aus. In einem solchen Stellenbesetzungsverfahren, das hiermit ausdrücklich beantragt werde, wären auch die Bewerbungen und Ansprüche anderer Mitbewerber, vor allem aus dem Haus, zu berücksichtigen. Eine Beförderung des Amtmanns H würde demgegenüber eine Umgehung des ordnungsgemäßen Stellenbesetzungsverfahrens bedeuten und qualifizierte Beschäftigte in einer Weise benachteiligen, die von der Personalvertretung nicht hingenommen werden könne. In dieser Angelegenheit seien noch gerichtliche Verfahren anhängig, in denen der Beteiligte immer wieder behauptet habe, daß die derzeit von Amtmann H wahrgenommenen Aufgaben so gestaltet seien, daß sie von einem Amtmann wahrgenommen werden könnten. Bei der Durchführung der beabsichtigten Beförderungsmaßnahme würde sich dieser Vortrag als Scheinargument herausstellen. In seinem Antwortschreiben vom 20. Januar 1988 führte der Beteiligte u.a. aus, daß für ein Ausschreibungs- und Einstellungsverfahren kein Raum sei, da eine freie Stelle nicht zu besetzen sei und die Auswahlentscheidung im Ermessen des Dienstherrn stehe. Bewerbungen und Ansprüche anderer Mitbewerber bei der internen Neubesetzung der Stelle des Leiters der Stadtkämmerei seien bereits seinerzeit in die Überlegungen bei der Neuordnung der Geschäftsverteilung in der Stadtverwaltung E mit einbezogen und nach pflichtgemäßem Ermessen eine Auswahl getroffen worden. Diese Auswahl habe dazu geführt, daß Amtmann H die Leitung der Stadtkämmerei übertragen worden sei. Da in der Zustimmungsverweigerung keine konkreten Gründe angeführt worden seien, die sich auf die Person des Vorgeschlagenen bezögen, gehe er, der Beteiligte, davon aus, daß die Maßnahme gemäß der Fiktionswirkung des § 60 Abs. 2 Satz 4 HPVG F.1984 als gebilligt gelte. Auf seinen Vorschlag hin habe der Magistrat am 19. Januar 1988 die Beförderung des Amtmanns H beschlossen. Der Beamte wurde in der Folgezeit zum Amtsrat (Besoldungsgruppe A 12 BBesO) befördert. Mit Schriftsatz vom 3. Februar 1988 hat der Antragsteller beim Verwaltungsgericht Frankfurt am Main das vorliegende Beschlußverfahren eingeleitet. Er hat vorgetragen, er habe ein rechtlich schützenswertes Interesse an der Durchführung des Verfahrens, da er befürchten müsse, daß sich der Beteiligte auch in Zukunft über Mitbestimmungsrechte aus dem Personalvertretungsgesetz hinwegsetzen werde oder die vorgetragenen Einwendungen als unbeachtlich abtue. Diese Wiederholungsgefahr sei auch ganz konkret gegeben, weil in der Verwaltung der Stadt E erneut umfangreiche Umorganisationen geplant zu sein scheinen. Die Ablehnung seiner Zustimmung zu der beabsichtigten Personalmaßnahme enthalte eine ausreichende schriftliche Begründung. Unabhängig davon stehe dem Beteiligten aber nicht das Recht zu, die Zustimmungsverweigerungsgründe zu bewerten und als unbeachtlich zu befinden. Das Vorgehen des Beteiligten bei der Durchführung der Organisationsänderung stelle sich als eine von vornherein geplante Umgehung von Mitbestimmungsrechten dar. Der Antragsteller hat beantragt, festzustellen, daß das Mitbestimmungsrecht des Personalrats bei der Beförderung des Amtmanns K H verletzt wurde. Der Beteiligte hat beantragt, den Antrag abzulehnen. Er hat die Ansicht vertreten, dem Antragsteller fehle für die Durchführung des verwaltungsgerichtlichen Beschlußverfahrens das Rechtsschutzbedürfnis, da Amtmann H bereits befördert worden sei. Die Auffassung des Antragstellers, es hätte ein Stellenbesetzungsverfahren durchgeführt werden müssen, sei abwegig. Gegenstand des Mitbestimmungsverfahrens sei ausschließlich die beabsichtigte Beförderungsmaßnahme. Weder die Stelle des Leiters der Kämmerei noch eine andere Stelle seien zu besetzen gewesen. Die streitbefangene Beförderungsmaßnahme gelte kraft der Fiktionswirkung des § 60 Abs. 2 Satz 5 HPVG F.1984 als gebilligt, weil die Zustimmungsverweigerung unzureichend begründet worden sei. Das Verwaltungsgericht Frankfurt am Main -- Fachkammer für Personalvertretungssachen (Land) -- hat mit Beschluß vom 28. März 1988 -- I/V L 231/88 -- dem Antrag stattgegeben. Es ist davon ausgegangen, daß das Mitbestimmungsrecht des Antragstellers verletzt worden sei, weil wegen fehlender Erörterung der Angelegenheit kein zulässiges Mitbestimmungsverfahren in Gang gesetzt worden sei und der Beteiligte es versäumt habe, die Stelle mindestens einmal verwaltungsintern auszuschreiben, bevor er sich für einen Bewerber entscheide und zur Beförderung dieses Bewerbers die Zustimmung des Antragstellers beantrage. Der Beteiligte hat gegen diesen ihm am 9. April 1988 zugestellten Beschluß mit Schriftsatz seiner bevollmächtigten Rechtsanwälte vom 2. Mai 1988 am 4. Mai 1988 beim Hessischen Verwaltungsgerichtshof Beschwerde eingelegt und diese mit Schriftsatz vom 18. Mai 1988, der am folgenden Tag bei dem Beschwerdegericht einging, begründet. Er trägt vor, eine eingehende Erörterung der Angelegenheit sei nicht notwendig gewesen, weil der Antragsteller hierauf wirksam verzichtet habe. Bei Einstellungen, Beförderungen und Höhergruppierungen werde seit Jahren so verfahren, daß dem Antragsteller eine schriftliche Vorlage über die beabsichtigte Maßnahme zugeleitet und er um seine Zustimmung gebeten werde. Aufgrund einer ständigen Übung sei von einer förmlichen Erörterung derartiger Maßnahmen abgesehen worden. In dieser jahrelang geübten Praxis sei ein zulässiger gegenseitiger stillschweigender Verzicht auf die förmliche Erörterung gemäß § 60 Abs. 2 Sätze 1 und 2 HPVG F.1984 zu sehen. Unabhängig von diesem Verzicht sei die streitbefangene Beförderungsangelegenheit aber auch erörtert worden. Im Rahmen der Aufstellung des Stellenplans 1988 sei der Antragsteller mit Schreiben vom 29.September 1987 von der geplanten besoldungsmäßigen Anhebung der von Amtmann H "kommissarisch" besetzten Stelle unterrichtet worden. Mit Schreiben vom 15. Oktober 1987 habe der Antragsteller hierzu Stellung genommen und ausgeführt, daß die geplante Stellenanhebung nicht präjudiziell für die endgültige Stellenbesetzung durch Amtmann H oder seine Beförderung wirken dürfe. In diesem Schriftwechsel liege eine Erörterung der Angelegenheit. Vor der Beförderung des Amtmanns H sei weder eine interne noch externe Stellenausschreibung erforderlich gewesen. Die Beförderung des Beamten ändere nichts an dem "kommissarischen" Charakter seiner Amtsführung. Nur wenn die Stelle endgültig besetzt worden wäre, hätte eine Stellenausschreibung stattfinden müssen. Zu Unrecht sei das Verwaltungsgericht nicht darauf eingegangen, daß die Beförderungsmaßnahme kraft der Fiktionswirkung des § 60 Abs. 2 Satz 5 HPVG F.1984 wegen der unzureichenden Begründung der Zustimmungsverweigerung als gebilligt gelte. Der Beteiligte beantragt, den Beschluß des Verwaltungsgerichts Frankfurt am Main vom 28. März 1988 -- I/V -- L 231/88 -- aufzuheben und den Antrag abzulehnen. Der Antragsteller beantragt, die Beschwerde zurückzuweisen, wobei er seinen erstinstanzlichen Antrag nunmehr wie folgt faßt: festzustellen, daß die Zustimmung des Antragstellers zur Beförderung des Amtmanns K H nicht als erteilt gilt. Er trägt zur Begründung vor, ihm fehle nicht das erforderliche Rechtsschutzbedürfnis, denn es sei zu befürchten, daß die Dienststelle auch künftig ihre Personalwünsche in der Weise durchsetze, daß sie in Einzelfällen von der Ausschreibung angehobener Planstellen absehe. Darüber hinaus sei immer zu befürchten, daß aus dem politischen Raum auf Personalentscheidungen Einfluß genommen werde und deshalb wieder so wie in dem Fall der Beförderung des Amtmanns H verfahren werde. Er, der Antragsteller, werde dann erneut seine Zustimmung wegen der fehlenden Ausschreibung der Stelle verweigern. Hinzu komme, daß das Vertrauensverhältnis zwischen ihm und dem Dienststellenleiter zerstört sei. Grundsätzlich würden aber Stellen bei der Stadt E ausgeschrieben. Der Beteiligte erwidert, daß auch nach dem Vorbringen des Antragstellers in der mündlichen Verhandlung vom 29.11.1989 nur ein vager Verdacht für eine Wiederholung der streitbefangenen Vorgänge dargetan sei. Zur Ergänzung des Sachverhalts wird auf den Inhalt des angefochtenen Beschlusses sowie das weitere schriftsätzliche Vorbringen der Verfahrensbeteiligten Bezug genommen.