BPV TK 3028/89

Die Beschwerde des Beteiligten ist zulässig; sie ist statthaft, form- und fristgerecht eingelegt und ordnungsgemäß begründet worden. Sie hat Erfolg. Das Verwaltungsgericht hat dem Feststellungsbegehren des Antragstellers zu Unrecht stattgegeben. Hinsichtlich des vorgenannten Feststellungsbegehrens besteht allerdings noch heute ein Rechtsschutzinteresse. Zwar ist die streitige Maßnahme, hinsichtlich deren die Verletzung des Mitbestimmungsrechts geltend gemacht wird (Versetzung der zehn Nachwuchskräfte zum FA ...) durchgeführt und mittlerweile sogar durch Rückversetzung für die Zukunft wieder beseitigt worden, so daß von einer Erledigung der Hauptsache ausgegangen werden kann. Ein Rechtsschutzinteresse ist aber jedenfalls noch für die Frage gegeben, ob die Zustimmungsverweigerung des Antragstellers vom 21.1.1988 im Hinblick auf die Vorschrift des § 32 Abs. 3 Satz 2 BPersVG unter den besonderen Verhältnissen des vorliegenden Falles wirksam war; diese Frage ist für die zukünftige Personalratsarbeit von Bedeutung und würde sich unter den Verfahrensbeteiligten mit hoher Wahrscheinlichkeit erneut stellen, falls sie unentschieden bliebe. Das Begehren des Antragstellers kann, wie die mündliche Verhandlung vor dem Fachsenat ergeben hat, entsprechend ausgelegt werden. Gemäß § 32 Abs. 3 BPersVG vertritt der Vorsitzende den Personalrat im Rahmen der von diesem gefaßten Beschlüsse (Satz 1). In Angelegenheiten, die nur eine Gruppe betreffen, vertritt der Vorsitzende, wenn er nicht selbst dieser Gruppe angehört, gemeinsam mit einem der Gruppe angehörenden Vorstandsmitglied den Personalrat (Satz 2). Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (Beschluß vom 14.7.1986 -- 6 P 12.84 --, Personalvertretung 1987 S. 199 = ZBR 1986 S. 312 m.w.N.) sind Erklärungen des Personalrats, die unter Mißachtung der gemeinsamen Vertretungsbefugnis abgegeben werden, unwirksam. Dies gilt auch dann, wenn der Personalrat den Beschluß über die Verweigerung der Zustimmung zu der beabsichtigten Personalmaßnahme einstimmig, d.h. mit der Billigung auch der Vertreter der betroffenen Gruppe gefaßt hatte. Denn durch Regelungen der in § 32 Abs. 3 Satz 2 BPersVG getroffenen Art soll nicht nur die Übereinstimmung der Erklärung mit der Beschlußfassung gewährleistet werden; die Vorschrift hat außerdem den Zweck, dem Erklärungsgegner eine Überprüfung zu ermöglichen, ob der Personalrat bei seiner Beschlußfassung das Vorliegen einer Gruppenangelegenheit erkannt und die Besonderheiten der Willensbildung in Gruppenangelegenheiten beachtet hat. Mit der zusätzlichen Unterschrift des Gruppenvertreters wird zugleich bestätigt, daß der Beschluß des Personalrats nicht gegen den Willen der Mehrheit der betroffenen Gruppe gefaßt worden ist. Dieser Auffassung pflichtet der erkennende Fachsenat bei. Es entspricht ferner der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, der der Fachsenat zustimmt, daß bei der Wahrnehmung der Mitvertretung nach § 32 Abs. 3 Satz 2 BPersVG grundsätzlich nur ein von der Gruppe gemäß § 32 Abs. 1 Satz 3 BPersVG bestimmtes Vorstandsmitglied in Betracht kommt. Das folgt aus dem Sinn und Zweck der gesetzlichen Regelung, durch die die Gruppeninteressen geschützt werden sollen. Erst wenn das nach § 32 Abs. 1 Satz 3 bestimmte Vorstandsmitglied verhindert ist, kann auf ein vom Personalrat gemäß § 33 BPersVG zugewähltes Vorstandsmitglied, das der Gruppe angehört, zurückgegriffen werden. Das gleiche soll gelten, wenn Einvernehmen über die Hinzuziehung eines zugewählten Vorstandsmitglieds besteht (BVerwG, Beschluß vom 16.9.1977 -- VII P 1.75 --, Personalvertretung 1978 S. 353 = ZBR 1978 S. 203). Vor dem Hintergrund dieser Rechtsprechung, die entscheidend auf die Wahrung der Gruppeninteressen abstellt, erscheint es ausgeschlossen, daß nach § 32 Abs. 3 Satz 2 BPersVG -- wie der Antragsteller meint -- der gruppenfremde Vorsitzende den Personalrat soll allein vertreten dürfen, wenn das gemäß § 32 Abs. 1 Satz 3 BPersVG bestimmte Vorstandsmitglied verhindert ist und auch ein nach § 33 BPersVG zugewähltes Vorstandsmitglied nicht zur Verfügung steht. Die gesamte gesetzliche Systematik und das in § 32 Abs. 1 Satz 2 BPersVG aufgestellte zwingende Erfordernis, daß dem Vorstand ein Mitglied jeder im Personalrat vertretenen Gruppe angehören muß, sprechen gegen eine solche Annahme. Da § 32 Abs. 3 Satz 2 BPersVG ausdrücklich nur Vorstandsmitglieder zur Gesamtvertretung zuläßt, darf auch nicht auf die übrigen Gruppenmitglieder im Personalrat zurückgegriffen werden. In diesem Zusammenhang kann dahingestellt bleiben, ob der Personalrat in sonstigen Fällen auch andere seiner Mitglieder mit der Vertretung beauftragen kann, wie das in der Literatur verschiedentlich angenommen wird (vgl. dazu Lorenzen/Haas/Schmitt, 4. Aufl., Stand: August 1989, RdNr. 23 zu § 32 BPersVG m.w.N.). Im Rahmen des § 32 Abs. 3 Satz 2 BPersVG besteht eine solche Möglichkeit nach der Grundkonzeption des Gesetzes jedenfalls nicht (a.A. Grabendorff/Windscheid/Ilbertz/Widmaier, 6. Aufl. 1986, RdNr. 29 zu § 32 BPersVG unter Hinweis auf OVG Münster, Beschluß vom 9.4.1979 -- CB 12/78 --, n.v.). Für Fälle der vorliegenden Art kann die Handlungsfähigkeit des Personalrats nur dadurch gesichert werden, daß die einzelnen in ihm vertretenen Gruppen Ersatzvorstandsmitglieder wählen. Die Wahl solcher Ersatzvorstandsmitglieder ist zwar im Gesetz nicht ausdrücklich vorgesehen, wird aber mit Recht als zulässig erachtet (vgl. Dietz/Richardi, 2.Aufl. 1978, RdNr. 35 zu §§ 32, 33 BPersVG). Der Antragsteller kann nicht mit Erfolg geltend machen, der Beteiligte habe dadurch gegen den Grundsatz der vertrauensvollen Zusammenarbeit verstoßen, daß er sich erst im gerichtlichen Beschlußverfahren auf den Vertretungsmangel berufen habe (vgl. dazu BVerwG, Beschluß vom 14.7.1986 -- 6 P 12.84 --, a.a.O.). Denn schon nach dem Inhalt des Schreibens des Beteiligten vom 11.2.1988 an den Antragsteller ist davon auszugehen, daß er den genannten Mangel damals nicht erkannt hatte. Der Beteiligte war auch nicht verpflichtet, die Zustimmungsverweigerung des Antragstellers vom 21.1.1988 auf ihre formelle Ordnungsmäßigkeit zu überprüfen (vgl. dazu ebenfalls den vorzitierten BVerwG-Beschluß). Da die Zustimmungsverweigerung des Antragstellers vom 21.1.1988 somit rechtsunwirksam war, ist die Fiktionswirkung gemäß § 69 Abs. 2 Satz 5 BPersVG eingetreten, ohne daß es darauf ankommt, ob der Beteiligte aus den von ihm im Schreiben vom 11.2.1988 dargelegten Gründen zum Abbruch des Mitbestimmungsverfahrens berechtigt war. Die Rechtsbeschwerde ist zuzulassen. Die Frage, ob der gruppenfremde Vorsitzende den Personalrat allein vertreten darf, wenn das gemäß § 32 Abs. 1 Satz 3 BPersVG bestimmte Vorstandsmitglied verhindert ist und auch ein nach § 33 BPersVG zugewähltes Vorstandsmitglied nicht zur Verfügung steht, ist von grundsätzlicher Bedeutung (§ 83 Abs. 2 BPersVG i.V.m. § 92 Abs. 1 und § 72 Abs. 1 Nr. 1 ArbGG). Am 1.9.1987 wurden beim Fernmeldetechnischen Zentralamt ... (FTZ) zehn Nachwuchskräfte für den mittleren nichttechnischen Dienst (Laufbahn BF) eingestellt. Diese Kräfte befanden sich bis zum 21.1.1988 (Prüfungstag) zur Ausbildung beim Fernmeldeamt (FA) .... Wegen eines voraussehbaren Personalminderbedarfs in der Laufbahn des mittleren nichttechnischen Dienstes als Folge strengerer Bemessungswerte, des Einsatzes moderner Bürokommunikationsmittel und darauf fußender haushaltswirksamer Maßnahmen sah der Beteiligte keine Möglichkeit, die bei ihm ausgebildeten Nachwuchskräfte (Angestellte) beim FTZ weiter zu beschäftigen. Am 13.1.1988 unterrichtete er den Antragsteller in dem turnusmäßigen Monatsgespräch unter Schilderung der personalwirtschaftlichen Situation von seiner Absicht, die genannten Nachwuchskräfte zum Fernmeldeamt ... zu versetzen. Mit einem an den Antragsteller gerichteten Schreiben vom 12.1.1988 (abgesandt am 13.1.1988) beantragte er dessen Zustimmung zur Versetzung der zehn namentlich genannten Angestellten mit Wirkung vom 1.2.1988 zum FA .... Dabei wies er darauf hin, daß bei diesem Amt noch ein größerer Bedarf an Nachwuchskräften der Laufbahn BF/Fn bestehe, so daß die Weiterbeschäftigung dort gesichert sei. Der Antragsteller versagte die Zustimmung mit Schreiben vom 21.1.1988 (eingegangen beim Beteiligten am folgenden Tag). Er machte geltend, daß in dem Antragsschreiben des Beteiligten zwar von der Versetzung zum FA die Rede sei, daß aber den Nachwuchskräften ausnahmslos der Einsatz bei der Fernsprechauskunft angekündigt worden sei. Hierin liege eine Benachteiligung, weil die Fortkommensmöglichkeiten für BF-Kräfte im FTZ wesentlich besser seien als bei einem Fernmeldeamt. Schichtdienst für BF-Kräfte komme im FTZ praktisch nicht vor. Die ausnahmslos sehr jungen Kräfte, einige noch minderjährig, wohnten teilweise sehr weit außerhalb und hätten deshalb keine Möglichkeit, den Schichtdienst in der Fernsprechauskunft unter zumutbaren Bedingungen wahrzunehmen. Mit der Versetzung solle eine Absenkung der haushaltswirksamen Kräfte erreicht werden, um zum Jahresende den Personalbestand wieder auf die Personalhöchstzahl auffüllen zu können. Es sei nicht einzusehen, daß diese Haushaltspolitik ein dienstlich schwerwiegender Grund sei, die betreffenden Mitarbeiter derartig zu benachteiligen. Hinzu komme, daß das Vertrauen der genannten Nachwuchskräfte und deren Eltern in die Verläßlichkeit der öffentlichen Verwaltung und des FTZ durch die geplante Versetzung gestört werde. Denn die zehn Auszubildenden seien als die besten aus insgesamt 60 Bewerberinnen und Bewerbern ausgewählt worden, woraus hervorgehe, daß sie noch andere Einstellungszusagen gehabt hätten. Es sei sicher, daß sie diese Zusagen für eine Beschäftigung in der Fernsprechauskunft nicht ausgeschlagen hätten. Die Zustimmung werde daher nach § 77 Abs. 2 Nr. 2 BPersVG verweigert. Das vorstehende Schreiben vom 21.1.1988 ist allein unterzeichnet von dem stellvertretenden Vorsitzenden des Antragstellers namens F.. Der Antragsteller hatte seinerzeit 15 Mitglieder. Davon gehörten 10 der Gruppe der Beamten, 3 der Gruppe der Angestellten und 2 der Gruppe der Arbeiter an. Der Vorstand bestand aus dem Angestellten W., dem Beamten F. und dem Arbeiter S.. Den Vorsitz im Personalrat führte das Vorstandsmitglied W.; das Vorstandsmitglied F. war stellvertretender Vorsitzender. Als zugewählte Mitglieder gehörten dem Vorstand die Personalratsmitglieder E. und B. an, die nicht aus der Gruppe der Angestellten stammten. Der Personalratsvorsitzende W. war im Januar 1988 arbeitsunfähig erkrankt. Zur Angestelltengruppe zählten noch die Personalratsmitglieder M. und J. sowie einige Ersatzmitglieder nach den Listen der DPG und des DPV/CPG. Der Beteiligte teilte dem Antragsteller unter dem 11.2.1988 schriftlich mit, die beantragte Zustimmung sei ohne Vortrag von Tatsachen verweigert worden, die den Personalrat nach § 77 Abs. 2 Nr. 2 BPersVG zur Ablehnung der beabsichtigten Maßnahme berechtigen könnten. Allgemeine Vermutungen und Hinweise auf angenehmere Tätigkeiten bei der einen oder anderen Dienststelle der Deutschen Bundespost reichten zur Ablehnung nicht aus. Die geplante Versetzung gelte deshalb gemäß § 69 Abs. 2 Satz 5 BPersVG als gebilligt. Anschließend wurden die Angestellten wie vorgesehen zum FA versetzt. Mit Schriftsatz vom 17.12.1988 hat der Antragsteller bei dem Verwaltungsgericht Darmstadt das Beschlußverfahren eingeleitet. Er hat geltend gemacht, daß er eine Benachteiligung der in Rede stehenden Angestellten durch die Versetzung zum FA ausreichend dargelegt habe. Der Antragsteller hat beantragt, festzustellen, daß der Beteiligte mit der Versetzung der Angestellten ..., ..., ..., ... zum Fernmeldeamt ... das Beteiligungsrecht des Antragstellers verletzt habe. Der Beteiligte hat beantragt, den Antrag abzulehnen. Er hat dargelegt, daß das Verweigerungsschreiben des Antragstellers lediglich von dem stellvertretenden Personalratsvorsitzenden und Gruppenmitglied der Beamten, dem Technischen Fernmeldeamtsrat ... F., unterschrieben sei. Es fehle die erforderliche Unterschrift eines Gruppenvertreters der Angestellten, so daß die Zustimmungsverweigerung vom 21.1.1988 unwirksam sei. Schon deshalb gelte die geplante Versetzungsmaßnahme nach § 69 Abs. 2 Satz 5 BPersVG als gebilligt. Darüber hinaus gelte die Zustimmung auch deshalb als erteilt, weil der Antragsteller keine Tatsachen im Sinne von § 77 Abs. 2 Nr. 2 BPersVG vorgetragen, sondern lediglich pauschale Vermutungen geäußert habe. Seine Zustimmungsverweigerung sei deshalb nicht geeignet, ein Einigungsverfahren nach § 69 Abs. 3 und 4 BPersVG auszulösen. Der Antragsteller hat hierauf erwidert, der stellvertretende Personalratsvorsitzende F. habe die ablehnende Stellungnahme des Antragstellers allein unterschreiben können. Die Vorschrift des § 32 Abs. 3 Satz 2 BPersVG setze voraus, daß ein der Gruppe angehörendes Vorstandsmitglied vorhanden sei. Der Personalratsvorsitzende und Gruppenvertreter der Angestellten (W.) sei im Januar 1988 bekanntlich wegen Krankheit ausgefallen. Mit weiteren Mitgliedern sei die Angestelltengruppe im Vorstand nicht vertreten gewesen. Auf sonstige der Gruppe angehörende Personalratsmitglieder hätte nicht zurückgegriffen werden dürfen, weil das Gesetz auf Vorstandsmitglieder abstelle. Im übrigen bedürfe eine Vertretung durch nicht in den Vorstand gewählte Personalratsmitglieder eines entsprechenden Plenumsbeschlusses. Sei eine Gruppe im Vorstand nicht vertreten -- ganz gleich aus welchem Grund --, dann könne dies nicht dazu führen, daß für diese Gruppe nicht mehr gehandelt werden könne. Anderenfalls würde die Vorschrift des § 32 Abs. 3 Satz 2 BPersvG, die dem Gruppenschutz diene, zum Nachteil der Gruppe den Dienstherrn schützen. Das Verwaltungsgericht -- Fachkammer für Personalvertretungssachen (Bund) -- hat mit Beschluß vom 25.7.1989 dem Antrag stattgegeben. Es hat im wesentlichen ausgeführt: Der Beteiligte sei nicht berechtigt gewesen, von der Billigung der geplanten Personalmaßnahme auszugehen. Nach § 32 Abs. 3 Satz 2 BPersVG sei in Gruppenangelegenheiten dasjenige Personalratsmitglied zur Gesamtvertretung berufen, das gemäß § 32 Abs. 1 Satz 3 BPersVG von den Vertretern der Gruppe gewählt worden sei (Gruppensprecher). In Literatur und Rechtsprechung bestünden Meinungsverschiedenheiten, ob im Falle der Verhinderung des Gruppensprechers auch ein der Gruppe angehörendes Vorstandsmitglied zur Gesamtvertretung berechtigt sei, das von dem Personalrat gemäß § 33 BPersVG zugewählt worden sei. Da im Jahre 1988 nur der seinerzeit arbeitsunfähig erkrankte Personalratsvorsitzende W. aus der Gruppe der Angestellten dem Vorstand angehört habe, könne die Beantwortung dieser Frage hier dahingestellt bleiben. Dagegen müsse entschieden werden, ob auf die übrigen Gruppenmitglieder im Personalrat dann zurückgegriffen werden könne, wenn dem Vorstand neben dem verhinderten Mitglied kein weiteres Mitglied der Gruppe angehöre. Diese Frage werde in Literatur und Rechtsprechung vereinzelt bejaht. Dem könne sich die Fachkammer jedoch nicht anschließen, weil § 32 Abs. 3 Satz 2 BPersVG nicht von der gemeinsamen Vertretung des Personalrats durch den Vorsitzenden und ein Gruppenmitglied, sondern durch den Vorsitzenden und ein der Gruppe angehörendes Vorstandsmitglied ausgehe. Demgemäß dürfe nach dem Sinn und Zweck der gesetzlichen Regelung (Verstärkung des Gruppenprinzips im Vorstand) der Personalratsvorsitzende oder im Falle seiner Verhinderung der stellvertretende Personalratsvorsitzende den Personalrat allein vertreten, wenn kein der betreffenden Gruppe angehörendes Vorstandsmitglied mehr vorhanden sei. -- Die Zustimmungsverweigerung des Antragstellers sei auch nach § 77 Abs. 2 BPersVG beachtlich. Der Antragsteller habe in seinem Schreiben vom 21.1.1988 die begründete Besorgnis der Benachteiligung im Sinne von Nr. 2 der Vorschrift durch Anführung von Tatsachen ausreichend belegt; denn es sei unstreitig, daß die genannten zehn Angestellten in der Fernsprechauskunft des Fernmeldeamtes auch nachts im Schichtdienst eingesetzt worden seien, während es beim FTZ einen derartigen Dienst nicht gebe. Gegen diesen ihm am 11.9.1989 zugestellten Beschluß hat der Beteiligte durch anwaltlichen Schriftsatz vom 6.10.1989 Beschwerde eingelegt, die am 9.10.1989 beim Hessischen Verwaltungsgerichtshof eingegangen ist. Er hat die Beschwerde mit Schriftsatz vom 3.11.1989 -- eingegangen am 6.11.1989 -- in derselben Weise begründet. Der Beteiligte wiederholt sein bisheriges Vorbringen, das er ergänzt und vertieft. Er vertritt insbesondere die Auffassung, angesichts der zwingenden Regelung in § 32 Abs. 3 Satz 2 BPersVG, sei eine Erklärung unwirksam, die den dort gestellten Anforderungen nicht genüge. Der Antragsteller hätte durch eine geeignete Vertretungsregelung hinsichtlich der Gruppe der Angestellten im Vorstand seine Handlungsfähigkeit sicherstellen müssen. Eine Alleinvertretung durch den Vorsitzenden oder stellvertretenden Vorsitzenden des Personalrats komme nicht in Betracht.-Die Hauptsache sei erledigt, weil die betroffenen Angestellten mittlerweile zum FTZ zurückversetzt worden seien. Der Beteiligte beantragt, unter Aufhebung des angefochtenen Beschlusses den Antrag des Antragstellers abzulehnen. Der Antragsteller beantragt, die Beschwerde zurückzuweisen. Er verteidigt den angefochtenen Beschluß und wiederholt sein früheres Vorbringen. Ergänzend trägt er vor, der Beteiligte verstoße dadurch gegen den Grundsatz der vertrauensvollen Zusammenarbeit, daß er sich erst im Beschlußverfahren auf den Vertretungsmangel berufe. Im übrigen sei richtig, daß die betroffenen Angestellten wieder zum FTZ zurückversetzt worden seien. Das ändere aber nichts an der Verletzung des Mitbestimmungsrechts durch die ursprüngliche Maßnahme. In jedem Falle sei festzustellen, ob das Zustimmungsverweigerungsschreiben vom 21.1.1988 im Hinblick auf § 32 Abs. 3 Satz 2 BPersVG wirksam sei. Wegen des Sachverhalts und Streitstandes im einzelnen wird auf die Behördenakten des Beteiligten (ein Hefter), die zu den Gerichtsakten gereichten Schriftsätze nebst Anlagen sowie die Verhandlungsniederschrift vom 10.1.1990 Bezug genommen.