9 UE 2387/90

Die zulässige Berufung der Klägerin ist begründet; denn auch die zulässige Klage ist begründet. Der angefochtene Bescheid, mit dem Förderungsleistungen in Höhe von 5.544,00 DM zurückgefordert werden, ist rechtswidrig. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts kann in Fällen des § 24 Abs. 3 BAföG, bei denen sich - wie hier - nachträglich höhere Einnahmen der Eltern ergeben haben, einer Rückforderung entgegengehalten werden, der streitige Betrag hätte als Vorausleistung im Sinne von § 36 BAföG gewährt werden müssen oder müsse jedenfalls jetzt als Vorausleistung gewährt werden oder verbleiben, weil die Eltern nicht den in der abschließenden Entscheidung angerechneten Unterhaltsbetrag geleistet hätten (Beschluß vom 10. November 1988 - 5 B 20.88 - Buchholz, Sammel- und Nachschlagewerk der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, 436.36 § 36 BAföG Nr. 11; bestätigt im Urteil vom 16. Dezember 1992 - 11 C 6.92 - Buchholz a. a. O. § 53 BAföG Nr. 9). Dieser Rechtsprechung ist der Senat bereits in dem Beschluß vom 8. September 1992 - 9 TP 1916/90 - in dem Prozeßkostenhilfeverfahren zu dem vorliegenden Verfahren gefolgt. Daran ist festzuhalten. In den Ausführungen zu dem Anspruch der Klägerin auf Vorausleistungen nach § 36 BAföG, die in dem Widerspruchsbescheid und in dem angefochtenen Urteil des Verwaltungsgerichts enthalten sind, wird übersehen, daß es hier darum geht, ob der Anspruch auf Vorausleistungen gleichsam wieder auflebt, wenn die unter Vorbehalt geleisteten Beträge zurückgefordert werden und damit die Auszubildende so gestellt werden soll, als habe sie keine Ausbildungsförderung erhalten. Denkt man die jetzt zurückgeforderten, unter Vorbehalt geleisteten Förderungsbeträge hinweg, so sind die Voraussetzungen für die Vorausleistung nach § 36 BAföG erfüllt. Die Klägerin hat im Sinne von § 36 Abs. 1 BAföG glaubhaft gemacht, daß ihr Vater nicht den in dem angefochtenen Bescheid vom 29. Januar 1988 angerechneten Unterhaltsbetrag gezahlt hat. Damit ist zugleich die Gefährdung der Ausbildung glaubhaft gemacht; denn die Klägerin hat glaubhaft vorgetragen, daß sie - abgesehen von den Leistungen der Ausbildungsförderung - mittellos gewesen sei. Der Anspruch auf Vorausleistungen umfaßt hier den gesamten zurückgeforderten Betrag. Nach § 36 Abs. 3 Nr. 1 BAföG wird zwar nicht vorausgeleistet, soweit die Eltern bereit sind, Unterhalt entsprechend einer gemäß § 1612 Abs. 2 des Bürgerlichen Gesetzbuchs (BGB) getroffenen Bestimmung zu leisten. Dazu hat die Klägerin aber zur Überzeugung des Senats vorgetragen, daß ihr Vater ihr für die hier maßgebliche Zeit von Oktober 1985 bis September 1986 insgesamt nicht mehr als die in dem Bescheid vom 28. Februar 1986 angerechneten 134,25 DM pro Monat gezahlt hat. Allein diese Zahlungen sind hier zu berücksichtigen, obwohl der Vater der Klägerin sich bei dem Gespräch mit dem Sachbearbeiter des Beklagten am 10. Dezember 1985 bereit erklärt hatte, seiner Tochter einen Teil des Unterhalts in der Weise zu gewähren, daß sie in seinem Haus wohnen könnte. Denn in dieser Erklärung gegenüber dem Amt für Ausbildungsförderung ist noch keine wirksame Bestimmung im Sinne von § 1612 Abs. 2 BGB zu sehen. Dies folgt daraus, daß die Bestimmung nach der genannten Vorschrift eine empfangsbedürftige Erklärung gegenüber dem Kind ist (vgl. Rothe/ Blanke, Bundesausbildungsförderungsgesetz, Kommentar, 5. Auflage Stand Juni 1993, Rdnr. 21.4 zu § 36 BAföG). Für die Zeit bis September 1986 kann nicht festgestellt werden, daß der Vater gegenüber der Klägerin seine Bereitschaft erklärt hat, ihr Wohnraum in seinem Haus zur Verfügung zu stellen. Dabei ist für den Senat entscheidend, daß der Bevollmächtigte der Klägerin, der schon im Jahr 1985 ihren Unterhaltsanspruch gegenüber dem Vater geltend gemacht hat, in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat nach der Durchsicht seiner Handakten vorgetragen hat, der Vater habe der Klägerin in den Unterhaltsverfahren in den Jahren 1985 und 1986 niemals Unterkunft in seinem Haus angeboten. Ein solches Angebot sei erst in dem Termin vor dem Familiengericht am 12. Februar 1988 erfolgt. Dieses Vorbringen erscheint dem Senat überzeugend, zumal der Bevollmächtigte ergänzend vorgetragen hat, selbst im Februar 1988 habe der Vater der Klägerin eingeräumt, daß der Wohnraum für seine Tochter noch nicht vollständig fertiggestellt sei. Es bestehen auch keine Anhaltspunkte dafür, daß der Vater der Klägerin bei seiner Erklärung gegenüber dem Amt für Ausbildungsförderung am 10. Dezember 1985 den Sachbearbeiter ausdrücklich gebeten hat, der Klägerin seine Bereitschaft mitzuteilen, ihr in seinem Haus Wohnraum zur Verfügung zu stellen. Da der angefochtene Rückforderungsbescheid in vollem Umfang rechtswidrig ist, ist er aufzuheben. Der Beklagte hat als unterliegender Teil nach § 154 Abs. 1 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) die Kosten des gesamten Verfahrens zu tragen. Diese Kosten bestehen nur aus den außergerichtlichen Kosten der Beteiligten, da nach § 188 Satz 2 VwGO in Verfahren aus dem Gebiet der Ausbildungsförderung keine Gerichtskosten erhoben werden. Die Kosten umfassen allerdings auch die außergerichtlichen Kosten der Klägerin im Vorverfahren, da die Vertretung durch einen Rechtsanwalt in Anbetracht der schwierigen Rechtsfragen erforderlich war (§ 162 Abs. 2 Satz 2 VwGO). Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO in Verbindung mit § 708 Nr. 10 und § 711 der Zivilprozeßordnung (ZPO). Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision nach § 132 Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 2 VwGO sind nicht erfüllt. R E C H T S M I T T E L B E L E H R U N G Die Nichtzulassung der Revision kann durch Beschwerde innerhalb eines Monats nach Zustellung dieser Entscheidung angefochten werden. Die Beschwerde ist beim Hessischen Verwaltungsgerichtshof Brüder-Grimm-Platz 1 34117 Kassel durch einen Rechtsanwalt oder einen Rechtslehrer an einer deutschen Hochschule einzulegen; juristische Personen des öffentlichen Rechts und Behörden können sich auch durch Beamte oder Angestellte mit Befähigung zum Richteramt vertreten lassen. Die Beschwerde muß die Entscheidung bezeichnen, die angefochten werden soll. Die Beschwerde ist innerhalb von zwei Monaten nach der Zustellung dieser Entscheidung zu begründen. Die Begründung ist bei dem Hessischen Verwaltungsgerichtshof einzureichen. In der Begründung muß entweder - die grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache dargelegt werden oder - die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts, des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes oder des Bundesverfassungsgerichts bezeichnet werden, wenn geltend gemacht wird, von ihr werde in der in dem vorliegenden Verfahren ergangenen Entscheidung abgewichen und die Entscheidung beruhe auf dieser Abweichung, oder ein Verfahrensmangel bezeichnet werden, auf dem die Entscheidung beruhen kann. Die Klägerin wendet sich gegen die teilweise Rückforderung von Ausbildungsförderung, die ihr der Beklagte für die Zeit von Oktober 1985 bis September 1986 gewährt hat. Die Klägerin studierte damals an der Universität G und beantragte am 31. Oktober 1985 Ausbildungsförderung nach dem Bundesausbildungsförderungsgesetz (BAföG). Da ihr Vater zunächst keine Unterlagen über sein Einkommen vorlegte und die Ausbildungsförderung deshalb nicht berechnet werden konnte, beantragte die Klägerin am 15. Januar 1986 bei dem Beklagten Vorausleistungen nach § 36 BAföG. Zuvor hatte ihr Vater bei einer Vorsprache bei dem Beklagten am 10. Dezember 1985 erklärt, er könne der Klägerin zwar keine Barbeträge für den Unterhalt zahlen, sie könne aber in seinem Haus wohnen. Als der Vater der Klägerin schließlich Ende Januar 1986 Unterlagen über seine Einkünfte vorlegte, beantragte die Klägerin, bei der Berechnung der Förderung von dem Einkommen im Bewilligungszeitraum auszugehen. Mit Bescheid vom 28. Februar 1986 bewilligte der Beklagte der Klägerin für den Zeitraum von Oktober 1985 bis September 1986 Ausbildungsförderung in Höhe von monatlich 553,- DM, und zwar unter dem Vorbehalt der Rückforderung, da sich das Einkommen des Vaters im Bewilligungszeitraum noch nicht abschließend habe feststellen lassen. In dem Bescheid ging der Beklagte davon aus, daß von den Einkünften des Vaters der Klägerin ein Betrag von monatlich 134,25 DM anzurechnen sei. In der Folgezeit forderte der Beklagte den Vater der Klägerin mehrmals auf, seine Einkommensverhältnisse in den Jahren 1985 und 1986 zu belegen. Nachdem die erforderlichen Nachweise eingegangen waren, setzte der Beklagte mit einem Bescheid vom 29. Januar 1988 die Förderungsbeträge für den Zeitraum von Oktober 1985 bis September 1986 abschließend auf monatlich 91,- DM fest und forderte einen überzahlten Betrag in Höhe von 5.544,- DM zurück. Dagegen erhob die Klägerin am 11. Februar 1988 Widerspruch und machte dabei u. a. geltend: Ihr Vater habe ihr für den hier streitigen Bewilligungszeitraum insgesamt nicht mehr als monatlich 134,25 DM gezahlt, und zwar entsprechend der Summe, die in dem Bescheid vom 28. Februar 1986 als Anrechnungsbetrag genannt worden sei. Höhere Unterhaltsleistungen habe er nicht erbracht, obwohl sie mit Hilfe ihrer Bevollmächtigten versucht habe, solche zu erhalten. Dementsprechend müsse ihr der zurückgeforderte Betrag als Vorausleistung nach § 36 BAföG zustehen. Mit einem Widerspruchsbescheid vom 3. Oktober 1988 wies der Beklagte den Widerspruch zurück. Dabei führte er u. a. aus: Da das Einkommen des Vaters der Klägerin in den Jahren 1985 und 1986 höher gewesen sei als ursprünglich angenommen, habe der Förderungsbetrag gemäß § 23 Abs. 4 BAföG neu festgesetzt und der überzahlte Betrag nach § 20 Abs. 1 Nr. 4 des Gesetzes zurückgefordert werden müssen. Der Klägerin könnten nicht im nachhinein Vorausleistungen nach § 36 BAföG gewährt werden. Nach dem Wortlaut und der Zielsetzung dieser Vorschrift solle eine Gefährdung der Ausbildung im Bewilligungszeitraum verhindert werden. Für abgelaufene Bewilligungszeiträume könne eine Gefährdung nicht mehr angenommen werden. Dies gelte auch dann, wenn die Ausbildungsförderung unter dem Vorbehalt der Rückforderung bewilligt worden sei. - Der Widerspruchsbescheid wurde am 11. Oktober 1988 zugestellt. Die Klägerin hat daraufhin am 9. November 1988 bei dem Verwaltungsgericht Gießen Klage erhoben. Sie hat ihr Vorbringen aus dem Widerspruchsverfahren vertieft und beantragt, den Bescheid des Beklagten vom 29. Januar 1988 in der Fassung des Widerspruchsbescheids vom 3. Oktober 1988 aufzuheben. Der Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Er hat auf die Ausführungen in dem Widerspruchsbescheid verwiesen. Das Verwaltungsgericht hat mit einem Urteil vom 20. Juni 1990 die Klage abgewiesen. Dabei ist es den Erwägungen in dem Widerspruchsbescheid gefolgt und hat ergänzend ausgeführt, einem Anspruch der Klägerin auf Vorausleistungen stehe außer den Gründen, die in dem Widerspruchsbescheid genannt seien, entgegen, daß sie nicht glaubhaft gemacht habe, daß ihre Ausbildung gefährdet gewesen sei. Gegen dieses Urteil, das ihr am 3. Juli 1990 zugestellt worden ist, hat die Klägerin am 2. August 1990 Berufung eingelegt. Sie bringt u. a. vor: Entgegen der Ansicht des Beklagten und des Verwaltungsgerichts sei ihre Ausbildung seinerzeit gefährdet gewesen, da ihr Vater den Unterhalt nicht in Höhe seiner tatsächlichen Verpflichtung gewährt habe. Das Angebot ihres Vaters gegenüber dem Studentenwerk, ihr Naturalunterhalt zu gewähren, sei nur zum Schein erfolgt. Denn die von ihrem Vater bewohnten Räumlichkeiten hätten es gar nicht zugelassen, daß auch sie dort wohnte. Ihr selbst gegenüber habe ihr Vater erstmals in einem Termin vor dem Familiengericht im Februar 1988 seine Bereitschaft erklärt, ihr in seinem Haus Wohnraum zur Verfügung zu stellen. Die Wohnung sei damals noch nicht fertiggestellt gewesen. - Der Antrag auf Vorausleistungen sei dadurch, daß der Beklagte Vorbehaltsleistungen erbracht habe, nicht hinfällig geworden. Vielmehr hätte er wieder aufleben müssen, als das tatsächliche Einkommen des Vaters festgestellt worden sei. Der Anspruch auf Vorausleistungen stehe der Rückforderung entgegen. Die Klägerin beantragt, das Urteil des Verwaltungsgerichts Gießen vom 20. Juni 1990 - III/2 E 1516/88 - sowie den Bescheid des Beklagten vom 29. Januar 1988 in der Fassung des Widerspruchsbescheids vom 3. Oktober 1988 aufzuheben. Der Beklagte hat sich im Berufungsverfahren nicht zur Sache geäußert. Wegen weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird Bezug genommen auf die Schriftsätze der Beteiligten, die Anlagen zu diesen Schriftsätzen, das angefochtene Urteil, die Niederschrift vom 18. Januar 1994, auf den Inhalt der von dem Beklagten vorgelegten Behördenakte und auf den Inhalt der Akte des Prozeßkostenhilfeverfahrens, welches bei dem Hessischen Verwaltungsgerichtshof unter dem Az. 9 TP 1916/90 geführt worden ist.