8 B 1132/18

Der Beschluss des Verwaltungsgerichts Gießen vom 1. Februar 2017 - 8 L 3591/16.GI - wird abgeändert. Dem Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung untersagt, mit Ausnahme des gewählten Schriftführers und im Vertretungsfalle seines gewählten Stellvertreters in den nichtöffentlichen Sitzungen des Antragsgegners Bedienstete des Landkreises Marburg-Biedenkopf bei Vorstellung, Erörterung und Beschlussfassung von Tagesordnungspunkten, zu denen sie keinen fachlichen Bezug haben, die Teilnahme zu gestatten. Im Übrigen wird der Antrag abgelehnt. Die Kosten des Abänderungsverfahrens haben die Beteiligten je zur Hälfte zu tragen. Der Streitwert wird auch für das Abänderungsverfahren auf 10.000,00 € festgesetzt. I. Der Antragsteller ist als ehrenamtlicher Kreisbeigeordneter Mitglied des Antragsgegners, dessen Vorsitzende die Landrätin des Landkreises Marburg-Biedenkopf ist. Zu den Sitzungen des Antragsgegners werden regelmäßig der Fachdienstleiter und Pressereferent sowie weitere Bedienstete der Kreisverwaltung hinzugezogen. Diese sind bei sämtlichen Berichten zu einzelnen Tagesordnungspunkten und auch bei der anschließenden Diskussion und Abstimmung anwesend. Unter Hinweis darauf, dass die Sitzungen des Kreisausschusses in der Regel nicht öffentlich stattfinden, erhob der Antragsteller Einwände gegen diese Vorgehensweise, soweit die Anwesenheit der Kreisbediensteten nicht zur Erläuterung von Vorlagen etc. erforderlich ist. Gleichwohl nahmen auch an den folgenden Sitzungen Kreisbedienstete teil. Am 26. Oktober 2016 hat der Antragsteller beim Verwaltungsgericht Gießen um einstweiligen Rechtsschutz nachgesucht und geltend gemacht, er werde durch die Anwesenheit von Kreisbediensteten auch bei Diskussion und Abstimmung in seinem Mitgliedschaftsrecht auf freie, unbefangene und von Dritten unbeeinflusste und unbeobachtete Meinungsäußerung und Stimmabgabe in den regelmäßig nichtöffentlichen Sitzungen des Kreisausschusses beeinträchtigt. Der Antragsgegner ist dem entgegengetreten und hat geltend gemacht, Bedienstete des Landkreises seien nicht Dritte. Durch ihre Anwesenheit werde eine nichtöffentliche Sitzung des Kreisausschusses nicht zu einer öffentlichen. Mit Beschluss vom 1. Februar 2017 (- 8 L 3591/16.GI -) hat das Verwaltungsgericht im Wege der einstweiligen Anordnung dem Antragsgegner bis zur Rechtskraft einer Entscheidung in der Hauptsache untersagt, mit Ausnahme des gewählten Schriftführers und im Vertretungsfall seines gewählten Stellvertreters in den nichtöffentlichen Sitzungen des Kreisausschusses Bedienstete des Landkreises über die zeitliche Dauer ihres Sachvortrags zu einzelnen Tagesordnungspunkten und über die Klärung von Rückfragen hierzu hinaus an den Beratungen und Abstimmungen als Zuhörer teilnehmen zu lassen. Wegen der Einzelheiten wird Bezug genommen auf den angefochtenen Beschluss (Bl. 86f. d. Gerichtsakte [GA]). Die gegen diesen Beschluss erhobene Beschwerde des Antragsgegners hat der Senat mit Beschluss vom 19. Mai 2017 (- 8 B 764/17 -) zurückgewiesen. Die Anwesenheit von Mitarbeitern des Landkreises - mit Ausnahme des Schriftführers - während der Beratung und Beschlussfassung des Antragsgegners verletze den Antragsteller in dessen organschaftlichem Recht auf regelmäßig nichtöffentliche Sitzungen des Kreisausschusses (Bl. 182ff. d. GA im Verfahren - 8 L 3591/16.GI -). Mit Gerichtsbescheid vom 13. Oktober 2017 hat das Verwaltungsgericht der Klage des Antragstellers stattgegeben und dem Antragsgegner untersagt, mit Ausnahme des gewählten Schriftführers und im Vertretungsfalle seines gewählten Stellvertreters in seinen nichtöffentlichen Sitzungen Bedienstete des Landkreises über die zeitliche Dauer ihres Sachvortrags zu einzelnen Tagesordnungspunkten und über die Klärung von Rückfragen hierzu hinaus an den Beratungen und Abstimmungen als Zuhörer teilnehmen zu lassen. Wegen der Einzelheiten wird Bezug genommen auf den Gerichtsbescheid (Bl. 29ff. d. GA). Dieser Gerichtsbescheid ist dem Antragsgegner am 18. Oktober 2017 zugestellt worden und am 15. November 2017 hat er dagegen Antrag auf Zulassung der Berufung gestellt und diesen am 14. Dezember 2017 begründet. Er macht im Wesentlichen ernstliche Zweifel an der Richtigkeit der Entscheidung geltend und führt aus, das Gericht sei zu Unrecht von einer Verletzung des Grundsatzes der Nichtöffentlichkeit ausgegangen. Darüber hinaus sei dem einzelnen Kreisausschussmitglied auch kein subjektives Recht zuzubilligen, eine anderslautende Mehrheitsentscheidung zu verhindern. Wegen der Einzelheiten wird Bezug genommen auf die Begründung des Zulassungsantrags (Bl. 67 ff. d. GA). Am 4. Juni 2018 hat der Antragsgegner zudem darauf hingewiesen, dass der Hessische Landtag mit dem Gesetz zur Sicherstellung der finanziellen Leistungsfähigkeit der hessischen Kommunen bei liquiditätswirksamen Vorgängen und zur Förderung von Investitionen (HessenkasseG) vom 25. April 2018 (GVBl. S. 59ff.) § 67 Abs. 1 HGO geändert und folgenden Satz 2 neu eingefügt hat: "Der Vorsitzende kann Gemeindebedienstete zu den Sitzungen beiziehen." In der Begründung heißt es dazu, "aus aktuellem Anlass (Beschluss des Hess. VGH v. 19.5.2017, Az. 8 B 764/17) soll[e] aufgrund der dringenden Bitte der kommunalen Spitzenverbände in ihrem gemeinsamen Schreiben v. 23.10.2017 die bisherige jahrzehntelange Verfahrenspraxis der Beiziehung von (zur Verschwiegenheit verpflichteten) Verwaltungsmitarbeitern zu einzelnen Tagesordnungspunkten bzw. auch zur gesamten Sitzung durch den neuen Satz 2 in § 67 Abs. 1 HGO eine ausdrückliche gesetzliche Absicherung erhalten. § 67 Abs. 1 Satz 1 war nicht so streng gemeint, wie der Hess. VGH die Vorschrift unter Berufung auf den Wortlaut interpretiert, und wurde auch von der Rechtsliteratur bisher nicht so verstanden. Die Novelle gilt über die Verweisungsnorm in § 42 HKO für die Landkreise entsprechend." Damit sei die verbreitete kommunale Praxis, Verwaltungsmitarbeiter im Einzelfall oder herausgehobene Verwaltungsmitarbeiter generell zur gesamten Sitzung beizuziehen, legalisiert worden. Da ihm durch den Beschluss des Verwaltungsgerichts Gießen vom 1. Februar 2017 bis zur Rechtskraft der Entscheidung in der Hauptsache die Hinzuziehung von Bediensteten zu den Sitzungen untersagt worden sei, bedürfe es einer Abänderung dieses Beschlusses, um bei den Sitzungen der neuen Gesetzeslage entsprechend vorgehen zu können. Wegen der Einzelheiten wird Bezug genommen auf die Antragsschrift (Bl. 125ff. d. GA). Der Antragsgegner beantragt, den Beschluss des Verwaltungsgerichts Gießen vom 1. Februar 2017 (8 L 3591/16.GI) aufzuheben und den Antrag abzulehnen. Der Antragsteller beantragt, den Aufhebungs- und Ablehnungsantrag zurückzuweisen. Er ist der Ansicht, der neu eingefügte Satz 2 sei als Ausnahme vom Grundsatz der Nichtöffentlichkeit restriktiv und damit im Sinne des Senatsbeschlusses vom 19. Mai 2017 auszulegen. Es bleibe im Ergebnis dabei, dass die Anwesenheit von Bediensteten des Landkreises während der Beratung und Entscheidung des Kollegiums ausgeschlossen sei. Es bestehe im Übrigen auch keine Notwendigkeit für ihre Anwesenheit, da ihnen nach dem Gesetz weder das Recht auf Mitwirkung an der Beratung durch eigene Wortbeiträge noch auf Teilnahme an der Abstimmung zustehe. Wegen der Einzelheiten wird Bezug genommen auf die Antragserwiderung (Bl. 129ff. d. GA). Wegen der weiteren Einzelheiten wird Bezug genommen auf die Gerichtsakte (8 B 1132/18 und 8 A 2266/17.Z), die Akte des Eilverfahrens 8 B 764/17 und die Verwaltungsvorgänge (ein Hefter), die Gegenstand der Beratung gewesen sind. II. Der auf § 80 Abs. 7 Satz 2 VwGO analog gestützte Antrag des Antragsgegners, den Beschluss des Verwaltungsgerichts Gießen vom 1. Februar 2017 - 8 L 3591/16.GI - aufzuheben und den Antrag des Antragstellers auf Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes abzulehnen, hat nur teilweise Erfolg. Der Abänderungsantrag ist zulässig (1.), aber nur zum Teil begründet (2.). 1. Der Antrag ist gemäß § 80 Abs. 7 Satz 2 VwGO zulässig. Nach § 80 Abs. 7 Satz 1 VwGO kann das Gericht der Hauptsache Beschlüsse über Anträge nach § 80 Abs. 5 VwGO jederzeit ändern oder aufheben. Nach § 80 Abs. 7 Satz 2 VwGO kann jeder Beteiligte die Änderung oder Aufhebung wegen veränderter oder im ursprünglichen Verfahren ohne Verschulden nicht geltend gemachter Umstände beantragen. Bei der Ausgangsentscheidung handelt es sich hier zwar nicht um einen Beschluss über einen Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO, sondern um ein Verfahren nach § 123 VwGO. Zumindest in den Fällen, in denen - wie hier - eine einstweilige Anordnung erlassen worden ist, muss bei veränderten Umständen oder unverschuldeter Unmöglichkeit der früheren Geltendmachung von - tatsächlich nicht veränderten - Umständen dem bestehenden Bedürfnis an einer erneuten gerichtlichen Überprüfbarkeit jedoch über eine analoge Anwendung von § 80 Abs. 7 VwGO Rechnung getragen werden (vgl. dazu VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 6. Dezember 2011 - 13 S 1824/01 -, juris Rdnr. 4). Der Hessische Verwaltungsgerichtshof ist als Gericht der Hauptsache nach § 123 Abs. 2 Sätze 1 und 2 VwGO für die Entscheidung über den Antrag zuständig. Gericht der Hauptsache ist danach das Berufungsgericht, wenn und solange die Hauptsache im Berufungsverfahren anhängig ist, also bis zur Rechtskraft der Entscheidung des Berufungsgerichts oder - im Falle einer Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision - bis zu einer Entscheidung des Berufungsgerichts über eine eventuelle Abhilfe (Schoch in Schoch/Schneider/Bier, VwGO 33. Aufl. 2017, § 123 Rdnr. 113; Kopp/Schenke, VwGO 24. Aufl. 2018, § 123 Rn. 19), sofern der Streitgegenstand der Hauptsache - wie hier des Berufungsverfahrens 8 A 2266/17.Z - dem Streitgegenstand des Verfahrens auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes entspricht. 2. Der Antrag hat jedoch nur teilweise Erfolg, weil die vom Antragsgegner geltend gemachte Gesetzesänderung keine vollständige Aufhebung der Eilentscheidung rechtfertigt. Mit der Einfügung des neuen Satzes 2 in § 67 Abs. 1 HGO hat der Gesetzgeber zwar klargestellt, dass die zur Sitzung beigezogenen Bediensteten auch während der Beratung und Entscheidung der jeweiligen Tagesordnungspunkte anwesend sein dürfen (a]), den Kreis der generell anwesenheitsberechtigten Personen hat er damit jedoch nicht erweitert. Angesichts der Tatsache, dass die Sitzungen des Kreisausschusses gemäß § 42 HKO i.V.m. § 67 Abs. 1 Satz 1 HGO nach wie vor in der Regel nichtöffentlich sind, dürfen Bedienstete des Landkreises grundsätzlich nur der Behandlung derjenigen Tagesordnungspunkte beiwohnen, zu denen sie einen fachlichen Bezug haben (b]). a) Nach § 67 Abs. 1 Satz 2 HGO n. F. kann der Vorsitzende Gemeindebedienstete zu den Sitzungen beiziehen. Da dieser Satz keine Einschränkung auf Teile der Sitzung enthält und in Kenntnis der Senatsentscheidung vom 19. Mai 2017 (- 8 B 746/17 -, juris Rdnr. 20) eingefügt worden ist, kann er nach seinem Wortlaut nur dahin verstanden werden, dass es Bediensteten, die zu den Sitzungen beigezogen werden (dürfen), gestattet sein soll, bei diesen auch in vollem Umfang, d. h. einschließlich Beratung und Beschlussfassung, anwesend zu sein. Dem Antragsteller ist zwar zuzugestehen, dass keine Notwendigkeit für ihre zeitlich uneingeschränkte Anwesenheit ersichtlich ist, da ihnen nach dem Gesetz weder das Recht auf Mitwirkung an der Beratung durch eigene Wortbeiträge noch auf Teilnahme an der Abstimmung zusteht. Für dieses Verständnis der neuen Regelung spricht jedoch, dass der Hessische Landtag ausweislich der Gesetzesbegründung mit der Gesetzesänderung ausdrücklich auf den Eilbeschluss des Senats zu diesem Rechtsstreit reagiert hat. b) Der Gesetzgeber hat jedoch mit dem in § 67 Abs. 1 HGO neu eingefügten Satz 2 - entgegen der Auffassung des Antragsgegners - an der grundsätzlichen Nichtöffentlichkeit der Sitzung (§ 67 Abs. 1 Satz 1 HGO) festgehalten und damit - anders als z. B. in Bezug auf den Schriftführer, dem ausdrücklich ein generelles Anwesenheitsrecht eingeräumt worden ist, auch wenn er nicht Mitglied des Gremiums ist - den Kreis der grundsätzlich an den Sitzungen des Gemeindevorstands bzw. Kreisausschusses teilnahmeberechtigten Personen nicht erweitert. aa) Die Neuregelung gestattet ("kann") es dem Vorsitzenden des Gemeindevorstands/ Kreisausschusses, Gemeindebedienstete zu den Sitzungen beizuziehen. Gleichwohl sind die Sitzungen des Gemeindevorstands/Kreisausschusses gemäß § 67 Abs. 1 Satz 1 HGO nach wie vor in der Regel "nichtöffentlich", d. h. grundsätzlich dürfen daran ausschließlich die Mitglieder des Gremiums - hier des Kreisausschusses - sowie diejenigen Personen, denen ausdrücklich ein generelles Anwesenheitsrecht zusteht, wie etwa dem Schriftführer (§ 61 Abs. 2 Satz 2 HGO), teilnehmen. Er bzw. sein Vertreter muss aus in der Natur der Sache liegenden Gründen ohne Rücksicht darauf, ob er Mitglied des Gremiums ist, an der Sitzung teilnehmen dürfen, um die Sitzungsniederschrift erstellen zu können. Da dieses Amt nach § 61 Abs. 2 Satz 2 HGO ausdrücklich auch Gemeindevertretern, -bediensteten oder Bürgern übertragen werden kann, hat der Gesetzgeber mit dieser Regelung das Prinzip der Nichtöffentlichkeit der Sitzungen insoweit eingeschränkt. Für die Aufsichtsbehörde gilt dies bereits nur in eingeschränktem Maße. Nach § 137 Satz 2 1. Halbsatz HGO kann sie zwar an den Sitzungen des Gemeindevorstands teilnehmen, jedoch nur, wenn ein Anlass dazu besteht. Denn die Aufsicht des Staates über die Gemeinden schützt diese in ihren Rechten und sichert die Erfüllung ihrer Pflichten (§ 11 HGO). Damit soll sichergestellt werden, dass die Gemeinden im Einklang mit den Gesetzen verwaltet und die im Rahmen der Gesetze erteilten Weisungen (§ 4 HGO) befolgt werden. Da die Aufsicht aber so gehandhabt werden soll, dass die Entschlusskraft und die Verantwortungsfreudigkeit der Gemeinden nicht beeinträchtigt werden (§ 135 Satz 2 HGO), rechtfertigt dieser Zweck keine generelle Anwesenheit von Vertretern der Aufsichtsbehörde, weil diese auf eine - vom Gesetzgeber nicht gewollte - dauerhafte Kontrolle hinausliefe (vgl. dazu Schmidt in Bennemann u. a., Hessisches Kommunalverfassungsrecht Bd. I., § 135, Stand März 2016, Rdnr. 5). Mit dem in § 67 Abs. 1 HGO neu eingefügten Satz 2 hat der Gesetzgeber zwar das bei nichtöffentlichen Sitzungen bestehende strikte Verbot der Anwesenheit "Dritter" gelockert und auch die bisherige kommunale Praxis, Mitarbeiter der Gemeinde-/Kreisverwaltung zu den Sitzungen zuzulassen, in gewissem Umfang legalisiert. Bei der ihm übertragenen Ermessensentscheidung hat jedoch auch der Bürgermeister/Landrat sowohl Sinn und Zweck der Nichtöffentlichkeit der Sitzungen als auch den schützenswerten Sinn der Anwesenheit von Verwaltungsbediensteten zu berücksichtigen und eine beiden Interessen möglichst gerecht werdende Entscheidung zu treffen (vgl. dazu Dreßler, Die Anwesenheit von Verwaltungsmitarbeitern in den Gemeindevorstandssitzungen, HSGZ 2018, 66ff.). Wesentlicher Grund für die Nichtöffentlichkeit der Sitzungen des Gemeindevorstands/ Kreisausschusses ist - wie bereits im Beschluss des Senats vom 19. Mai 2017 ausgeführt - gerade auch die unbefangene Erörterung und Entscheidung durch das Gremium. Die Anwesenheit von Verwaltungsbediensteten dient demgegenüber vorrangig dazu, den Mitgliedern von Gemeindevorstand/Kreisausschuss im Interesse einer effektiven Verwaltung möglichst umfassende und zutreffende Informationen zu den zur Abstimmung stehenden Tagesordnungspunkten zukommen zu lassen. Nur zu diesem Zweck, d. h. nur in dem Maße, in dem dies zu einer effektiven Arbeit des Gremiums erforderlich ist, ist es deshalb dem Vorsitzenden gestattet, Gemeinde-/Kreisbedienstete zu den Sitzungen des Gemeindevorstands/Kreisausschusses beizuziehen und dadurch das Recht der Gremienmitglieder auf eine unbefangene Diskussion und Entscheidungsfindung einzuschränken. Deshalb ist ein fachlicher Bezug der Kreisbediensteten zum jeweiligen Tagesordnungspunkt zu verlangen. Ob die Anwesenheit von Gemeinde-/Kreisbediensteten daneben auch dem Zweck dient, ihnen durch Informationen aus erster Hand die optimale Erfüllung ihrer Aufgaben zu ermöglichen oder zumindest zu erleichtern (vgl. Dreßler, a.a.O. S. 70), mag dahinstehen. Denn ihnen kann die Teilnahme, soweit ihr Aufgabenbereich betroffen ist, nach dem oben Gesagten ohnehin gestattet werden. bb) Dem ist der Antragsgegner nicht mit durchgreifenden Argumenten entgegengetreten. Sein Hinweis darauf, dass auch die Gemeinde-/Kreisbediensteten zur Verschwiegenheit verpflichtet seien, so dass durch ihre Anwesenheit die Nichtöffentlichkeit der Sitzung nicht beeinträchtigt werde, geht fehl. Der Gesichtspunkt der Verschwiegenheitspflicht ist für die vorliegende Entscheidung nicht erheblich. Denn die Nichtöffentlichkeit der Sitzungen dient - wie bereits im Beschwerdeverfahren 8 B 746/17 dargelegt - nicht allein der Geheimhaltung der Beratungen, sondern auch und gerade der Unbefangenheit der Diskussion und Meinungsbildung des Gremiums. Auch der weitere Einwand des Antragsgegners, dem einzelnen Mitglied des Gremiums könne kein wehrfähiges Recht auf Einhaltung der Nichtöffentlichkeit der Sitzung zustehen, da ansonsten die Mehrheitsentscheidungen eines Kollegialorgans von einer Sperrminorität oder sogar einer Einzelperson konterkariert werden könnten, überzeugt nicht. Denn - wie ebenfalls bereits in der Beschwerdeentscheidung ausgeführt - ist die Nichtöffentlichkeit der Sitzung nach dem Gesetz die Regel, so dass es für eine entsprechende Beschlussfassung des Gemeindevorstands/Kreisausschusses rechtlich nicht nur einer entsprechenden Mehrheit im Gremium, sondern auch eines ein Abweichen von der Regel rechtfertigenden Grundes bedarf. Nur wenn ein solcher vorliegt, ist die Gremiumsmehrheit berechtigt, unter Beschränkung der Rechte des Einzelnen die Öffentlichkeit der Sitzung zu beschließen, und nur wenn ein solcher fehlt, kann das einzelne Gremiumsmitglied die Öffnung der Sitzung für "Dritte" verhindern. cc) Dementsprechend dürfte ein generelles Anwesenheitsrecht von Mitarbeitern der Gemeinde bzw. des Landkreises bei den Sitzungen des Gemeindevorstands/Kreisausschusses nur in Ausnahmefällen in Betracht kommen, etwa soweit diese über einen persönlichen Referenten oder sonstigen Mitarbeiter des Bürgermeisters/Landrats verfügen, der in die Abwicklung sämtlicher in der Gemeinde bzw. dem Landkreis anstehenden Aufgaben involviert ist und dazu umfassend Auskunft geben kann. Die ständige Anwesenheit des Pressereferenten in den Sitzungen des Gemeindevorstands bzw. Kreisausschusses dürfte nicht erforderlich sein. Die Interna der Sitzung haben nichtöffentlich zu bleiben, denn nach außen - auch gegenüber der Gemeindevertretung - ist grundsätzlich (nur) die Auffassung des Gremiums zu vertreten (Schmidt in Rauber u. a., HGO, 3. Aufl., 2017, § 59 Nr. 2f.). Sonderrechte haben insoweit lediglich der direkt gewählte Bürgermeister, wenn er im Gemeindevorstand überstimmt worden ist (§ 59 Satz 4 HGO), und ein mit der Verwaltung der Finanzen betrauter Beigeordneter in Angelegenheiten des Haushalts (§ 97 Abs. 1 Satz 3 HGO), die ihre von der Mehrheitsentscheidung abweichende Auffassung darlegen dürfen. Daher ist es grundsätzlich ausreichend - soweit ein Tagesordnungspunkt nicht konkret den Umgang mit der Presse betrifft oder ansonsten konkret presserechtlichen Bezug hat -, wenn dem Pressereferenten im Anschluss an die Sitzung deren Ergebnis mitgeteilt wird, damit er - soweit tunlich - die Öffentlichkeit entsprechend informieren kann. 2. Die Kosten des Abänderungsverfahrens haben die Beteiligten jeweils zur Hälfte zu tragen (§ 155 Abs. 1 VwGO). Die Festsetzung des Streitwerts für das Abänderungsverfahren beruht auf §§ 52 Abs. 1 und 2, 53 Abs. 2 Nr. 1 GKG, wobei der Senat sich an Nr. 22.6 und 1.5 Satz 2 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit vom 31. Mai/1. Juni 2012 bzw. 18. Juli 2013 (Kopp/Schenke, VwGO, 22. Aufl. 2016, Anh. § 164 Rdnrn. 14 ff.) orientiert. Eine Reduzierung des Hauptsachestreitwerts im Hinblick auf die Vorläufigkeit einer Entscheidung im Eilverfahren ist nicht angezeigt, weil der Antragsteller mit dem Eilverfahren eine Vorwegnahme der Hauptsache anstrebt hat. Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, §§ 66 Abs. 3 Satz 3, 68 Abs. 1 Satz 5 GKG).