8 E 1698/10

Leitsatz: Die polizeiliche Anordnung einer erkennungsdienstlichen Behandlung gemäß § 81b 2. Alt. StPO unterfällt als Maßnahme zur Strafverfolgungsvorsorge der abdrängenden Sonderzuweisung des § 23 Abs. 1 EGGVG an die ordentlichen Gerichte. Die Beschwerde des beklagten Landes gegen den Verweisungsbeschluss des Verwaltungsgerichts Wiesbaden vom 30. Juni 2010 – 2 K 1405/09.WI – wird zurückgewiesen. Das beklagte Land hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen. Die weitere Beschwerde wird zugelassen. I. Gegenstand des Verfahrens ist eine polizeiliche Anordnung der erkennungsdienstlichen Behandlung der am … 1993 geborenen Klägerin. Die Klägerin und eine ebenfalls minderjährige Freundin wurden am 24. November 2009 außerhalb des Bekleidungsgeschäfts „Forever18“ in A-Stadt von dem Ladendetektiv mit drei nichtbezahlten Kleidungsstücken im Wert von insgesamt 84,97 € festgehalten. Von der herbeigerufenen Polizei wurden sie zwecks Identitätsfeststellung zur Polizeidienststelle gebracht und ihre Eltern benachrichtigt. Da die Klägerin bereits mehrfach wegen Ladendiebstahls in Erscheinung getreten war, ordnete die Polizei ihre erkennungsdienstliche Behandlung an. Diese wurde nicht durchgeführt, nachdem ihre auf der Polizeidienststelle erschienene Mutter dagegen Widerspruch zur Niederschrift erhoben hatte. Gegen die „Erkennungsdienstliche Maßnahme gem. § 81b Strafprozessordnung“ hat die Klägerin, vertreten durch ihre Mutter, am 30. November 2009 beim Verwaltungsgericht Wiesbaden „Anfechtungsklage“ erhoben. Angesichts ihrer früheren Bagatelldiebstähle, bei denen sie teilweise noch strafunmündig gewesen sei, sei für die Durchführung erkennungsdienstlicher Maßnahmen keine Notwendigkeit ersichtlich. Das gegen die Klägerin gerichtete Ermittlungsverfahren wegen des Verdachts des Ladendiebstahls am 24. November 2009 ist von der Staatsanwaltschaft A-Stadt am 28. Januar 2010 mangels hinreichenden Tatverdachts gemäß § 170 Abs. 2 der Strafprozessordnung (StPO) eingestellt worden, weil unklar geblieben war, ob sie oder ihre Freundin den Diebstahl begangen hatte. Die Staatsanwaltschaft hat deshalb von einer erkennungsdienstlichen Behandlung der Klägerin abgesehen. Das Polizeipräsidium Westhessen hat den Widerspruch der Klägerin gegen die polizeiliche Anordnung ihrer erkennungsdienstlichen Behandlung vom 24. November 2009 mit Widerspruchsbescheid vom 10. Juni 2010 zurückgewiesen. Im Zeitpunkt der Anordnung sei sie Beschuldigte in einem strafrechtlichen Ermittlungsverfahren gewesen und angesichts aller Einzelfallumstände, insbesondere des strafrechtlichen Anlassverfahrens und ihrer Persönlichkeit, bestünden nach kriminalistischer Erfahrung Anhaltspunkte, dass sie künftig oder anderwärts gegenwärtig als Verdächtige bezüglich noch aufzuklärender strafbarer Handlungen in den Kreis potentieller Beteiligter einbezogen werden könnte und dass die erkennungsdienstlichen Unterlagen die Ermittlungen fördern könnten. Sie sei bereits zweimal 2006 und je einmal 2008 und 2009 wegen (Laden-)Diebstahls geringwertiger Sachen polizeilich in Erscheinung getreten. Die Verfahren seien zweimal wegen Strafunmündigkeit und zweimal wegen Geringfügigkeit eingestellt worden. Die Anlasstat vom 24. November 2010, für die ein erheblicher Restverdacht verbleibe, zeige durch den Wert der gestohlenen Sachen und den Fluchtversuch eine Steigerung krimineller Energie. Das Verwaltungsgericht Wiesbaden hat mit dem hier angefochtenen Beschluss vom 30. Juni 2010 – 2 K 1405/09.WI – den Rechtsweg zu den Verwaltungsgerichten als nicht eröffnet erklärt und den Rechtsstreit an das zuständige Oberlandesgericht Frankfurt am Main verwiesen. Zwar habe der Beklagte in den Formen des Verwaltungsverfahrensrechts gehandelt, nach ihrer wahren Rechtsnatur sei die in Frage stehende Maßnahme aber wegen ihrer engen Verknüpfung zum staatsanwaltschaftlichen Ermittlungsverfahren als strafprozessuale Maßnahme anzusehen. Bei der erkennungsdienstlichen Behandlung zur Vorsorge für eine künftige Strafverfolgung handele es sich nicht um Gefahrenabwehr im engeren Sinne, da eine Gefahr nach begangener Straftat nicht mehr abgewehrt werden könne. Die Verfolgungsvorsorge weise eine größere Sachnähe zum Bereich der Strafverfolgung auf. Es handele sich deshalb um die Maßnahme einer Justizbehörde auf dem Gebiet der Strafrechtspflege, für deren Überprüfung gemäß § 23 EGGVG das OLG Frankfurt am Main zuständig sei. Gegen den ihm am 8. Juli 2010 zugestellten Beschluss hat das Polizeipräsidium Westhessen für das beklagte Land Hessen am 21. Juli 2010 Beschwerde erhoben und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt: Nach herrschender Meinung, insbesondere der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, hätten erkennungsdienstliche Maßnahmen nach § 81b 2. Alt. StPO einen präventiv-polizeilichen Charakter und seien dem materiellen Polizeirecht zuzuordnen. Es handele sich nicht um eine Regelung im Bereich der Strafverfolgung, sondern um eine Ermächtigung zu Maßnahmen der Strafverfolgungsvorsorge. Es gehe nicht um die Bearbeitung eines konkreten Strafverfahrens, sondern um die Bereitstellung von Erkenntnismaterial für künftige oder für anderweitige, nicht näher bestimmte gegenwärtige Strafverfahren. Maßnahmen gemäß § 81b 2. Alt. StPO bezweckten damit losgelöst von einem konkreten Strafverfahren die vorbeugende Bekämpfung von Straftaten, die nicht nur die Verhütung von Straftaten beinhalte, sondern auch die Vorsorge für die Verfolgung künftiger Straftaten, die der Gefahrenabwehr zuzuordnen sei. Die präventive Zielrichtung ergebe sich auch daraus, dass durch Ermittlungen, die schnell zum Erfolge führten, weitere Straftaten des Täters verhindert würden. Ergänzend sei auf den eindeutigen Wortlaut des § 1 Abs. 4 HSOG hinzuweisen, wonach „die Polizeibehörden im Rahmen der Gefahrenabwehr auch zu erwartende Straftaten zu verhüten sowie für die Verfolgung künftiger Straftaten vorzusorgen haben (vorbeugende Bekämpfung von Straftaten)“. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Beteiligtenvorbringens wird auf den Inhalt der Streitakte und des beigezogenen Verwaltungsvorgangs verwiesen. II. Die gemäß § 17a Abs. 4 Satz 3 GVG i.V.m. §§ 173, 146 Abs. 1 und 147 Abs. 1 VwGO zulässige Beschwerde des Beklagten ist nicht begründet, denn das Verwaltungsgericht hat für den vorliegenden Rechtsstreit gemäß § 17a Abs. 2 Satz 1 GVG i.V.m. § 173 VwGO den Verwaltungsrechtsweg zu Recht für unzulässig erklärt und den Rechtsstreit an das Oberlandesgericht Frankfurt am Main als zuständiges Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit verwiesen. Die auf § 81b 2. Alt. StPO gestützte polizeiliche Anordnung der erkennungsdienstlichen Behandlung der Klägerin als (damaliger) Beschuldigter in einem strafrechtlichen Ermittlungsverfahren dient Zwecken des Erkennungsdienstes im Rahmen der Strafverfolgungsvorsorge. Sie ist als Strafverfolgungsmaßnahme dem Strafverfahrensrecht zuzuordnen und unterliegt deshalb als sog. Justizverwaltungsakt auf dem Gebiet der Strafrechtspflege aufgrund der abdrängenden Sonderzuweisung des § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG i.V.m. § 40 Abs. 1 Satz 1 2. HS VwGO der Überprüfung durch die ordentlichen (Straf-)Gerichte (a.A. BVerwG, Urteil vom 19. Oktober 1982 – 1 C 29/79–BVerwGE 66 S. 192 ff. = NJW 1983 S. 183 ff. = juris Rdnr. 19). Dem steht – wie das Verwaltungsgericht zutreffend ausgeführt hat – zunächst nicht entgegen, dass die polizeiliche Anordnung im Wege eines Verwaltungsaktes mit anschließendem Vorverfahren gemäß §§ 68 ff. VwGO ergangen ist. Die Behörde kann zwar festlegen, ob sie gegenüber einem Bürger eine verbindliche Regelung treffen will und welchen Inhalt diese Regelung haben und welchem Zweck sie dienen soll, sie hat aber keine Deutungshoheit darüber, welchem Rechtsgebiet die getroffene Regelung zuzuordnen und in welchem Rechtsweg sie dementsprechend zu überprüfen ist; dies richtet sich vielmehr nach deren wahrer Rechtsnatur (vgl. BVerwG, Urteil vom 23. November 2005 – 6 C 2/05 – NJW 2006 S. 1225 ff. = DVBl 2006 S. 923 ff. = juris Rdnr. 13; VG Berlin, Beschluss vom 28. März 2006 – 1 A 152/05 – juris Rdnr. 2). Die polizeiliche Anordnung erkennungsdienstlicher Behandlung der Klägerin ist eine Maßnahme der Strafrechtspflege i.S.d. § 23 Abs. 1 Satz 1 EGGVG, zu der auch die Ermittlung und Erforschung strafbarer Handlungen durch Polizeibeamte gemäß § 163 Abs. 1 StPO als Hilfsbeamter der Staatsanwaltschaft gemäß § 152 Abs. 1 GVG nach den – hier herangezogenen – Vorschriften der Strafprozessordnung gehört, wobei staatsanwaltliche und polizeiliche Ermittlungen nach dem gesetzgeberischen Konzept eine Einheit bilden (vgl. BVerwG, Urteil vom 3. Dezember 1974 – I C 11.73–BVerwGE 47 S. 255 ff. = NJW 1975 S. 893 ff. = DVBl 1975 S. 581 ff. = juris Rdnrn. 18 f.). Der Zuordnung zum Strafverfahrensrecht steht nicht entgegen, dass die gemäß § 81b 2. Alt. StPO angeordnete erkennungsdienstliche Behandlung der Klägerin nicht dem gegen sie wegen des Verdachts des Ladendiebstahls am 24. November 2009 konkret geführten strafrechtlichen Ermittlungsverfahren, sondern der Vorsorge für die Durchführung künftiger Strafverfahren diente (so aber u. a. BVerwG, Urteile vom 19. Oktober 1982 a.a.O. juris Rdnr. 28 und vom 23. November 2005 a.a.O. juris Rdnr. 18; OVG Berlin, Beschluss vom 24. Juni 2004 – 1 S 76.03 – juris Rdnr. 5). Bei der Auslegung und Anwendung des § 23 Abs. 1 EGGVG ist zu berücksichtigen, dass diese Rechtswegregelung eine sachgemäße Arbeitsverteilung unter den verschiedenen Gerichtszweigen dahin bezweckt, dass über die Rechtmäßigkeit von Justizverwaltungsakten die ordentlichen Gerichte entscheiden sollen, weil sie als die nach Auffassung des Gesetzgebers sachnähere Gerichtsbarkeit über die besseren zivil- und strafrechtlichen Kenntnisse und Erfahrungen als die allgemeine Verwaltungsgerichtsbarkeit verfügen, und weil so verhindert werden soll, dass Gerichte zweier verschiedener Gerichtszweige Verwaltungsstreitigkeiten desselben Rechtsgebiets entscheiden (vgl. BVerwG, Urteil vom 3. Dezember 1974 a.a.O. juris Rdnrn. 16 f.). Die kompetenzrechtlich als Maßnahme des strafgerichtlichen Verfahrens gemäß Art. 74 Abs. 1 Nr. 1 GG in die konkurrierende Gesetzgebung des Bundes fallenden erkennungsdienstlichen Maßnahmen gemäß § 81b 2. Alt. StPO stellen kein materielles Polizeirecht dar, das trotz seiner Regelung in der Strafprozessordnung als allgemeines präventives Gefahrenabwehrrecht der verwaltungsgerichtlichen Überprüfung unterläge (so aber u. a. BVerwG, Urteil vom 23. November 2005 a.a.O. juris Rdnr. 18 und OVG Berlin, Beschluss vom 24. Juni 2004 a.a.O. juris Rdnr. 5). Erkennungsdienstliche Maßnahmen gemäß § 81b 2. Alt. StPO dienen nicht der Verhinderung zukünftiger Straftaten, sondern – wie vorliegend auch die Begründung des Widerspruchsbescheides des Polizeipräsidiums Westhessen vom 10. Juni 2010 zeigt – der Strafverfolgungsvorsorge und sind deshalb auf Zwecke der (künftigen) Strafverfolgung und nicht auf Zwecke der Gefahrenabwehr ausgerichtet (vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 14. Dezember 2000 – 2 BvR 1741/99 u. a. – BVerfGE 103 S. 21 ff. = NJW 2001 S. 879 ff. = DVBl 2001 S. 454 ff. = juris Rdnr. 48, zur DNA-Identitätsfeststellung gemäß § 81g StPO; vgl. auch schon Hess. VGH, Urteil vom 9. März 1993 – 11 UE 2613/89– NVwZ-RR 1994 S. 652 ff. = juris Rdnr. 59). Verfolgungsvorsorge erfolgt zwar in zeitlicher Hinsicht präventiv vor Begehung künftiger Straftaten, betrifft aber gegenständlich das repressiv ausgerichtete Strafverfahren, weil die Daten zur Verwertung in künftigen Strafverfahren, also zur (/künftigen) Strafverfolgung erhoben werden (vgl. BVerfG, Urteil vom 27. Juli 2005 – 1 BvR 686/04 – BVerfGE 113 S. 348 ff. = NJW 2005 S. 2603 ff. = DVBl 2005 S. 1192 ff. = juris Rdnr. 102; vgl. dazu auch u. a. Gusy, Polizei- und Ordnungsrecht, 7. Aufl. 2009 S. 10 f.). Selbst die rein präventive nachträgliche Sicherungsverwahrung verurteilter Straftäter wird vom Bundesverfassungsgericht dem Strafrecht zugeordnet, weil dazu alle Regelungen gehörten, die als nachträgliche repressive oder auch als präventive staatliche Reaktionen an Straftaten anknüpften, ausschließlich für Straftäter gelten und ihre sachliche Rechtfertigung aus der Anlasstat bezögen, die eine wesentliche Entscheidungsgrundlage für die Gefahrenprognose darstelle; nur solche der Aufrechterhaltung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung dienende Normen, die nicht Teil einer bundesgesetzlich geregelten Sachmaterie seien, könnten einem als allgemeines Polizeirecht bezeichneten selbständigen Sachbereich zugerechnet werden (vgl. BVerfG, Urteil vom 10. Februar 2004 – 2 BvR 834/02 und 1588/02 – BVerfGE 109 S. 190 ff. = NJW 2004 S. 750 ff. = DVBl 2004 S. 501 ff. = juris Rdnrn. 86 und 97 f.). Dem entspricht es, dass Strafverfahren generell nicht nur repressiv-vergeltende, sondern auch spezial- und generalpräventive Zwecke verfolgen. In Anpassung an diese bundesverfassungsgerichtliche Rechtsprechung hat der hessische Landesgesetzgeber mit Änderungsgesetz vom 14. Dezember 2009 (GVBl I S. 635) in der Aufgabenzuweisungsnorm des § 1 Abs. 4 HSOG im Zusammenhang mit der Aufgabe der Strafverfolgungsvorsorge den Zusatz „im Rahmen der Gefahrenabwehr“ gestrichen (vgl. dazu Hornmann, NVwZ 2010 S. 292 f.). Der vom Bundesverfassungsgericht geforderte Sachzusammenhang zum Strafrecht besteht auch bei erkennungsdienstlichen Maßnahmen gemäß § 81b 2. Alt. StPO, da diese nur gegen einen Beschuldigten in einem strafrechtlichen Ermittlungsverfahren angeordnet werden und für die erforderliche Gefahrenprognose maßgeblich (auch) auf die Anlasstat abgestellt wird (vgl. u. a. BVerwG, Urteile vom 19. Oktober 1982 a.a.O. juris Rdnr. 33 und vom 23. November 2005 a.a.O. juris Rdnrn. 20 ff.), und zwar – wie im Widerspruchsbescheid vom 10. Juni 2010 unter Bezug auf diese Rechtsprechung ausgeführt –„nach kriminalistischer Erfahrung“; das spricht ebenfalls dafür, dass die Polizei in diesem Zusammenhang nicht als Gefahrenabwehr-, sondern als Strafverfolgungsbehörde tätig wird. Gerade auch im Hinblick auf die oben dargestellten, vom Gesetzgeber mit der Rechtswegregelung in § 23 Abs. 1 EGGVG verfolgten Zwecke erscheint die Zuordnung polizeilich angeordneter erkennungsdienstlicher Maßnahmen gemäß § 81b 2. Alt. StPO zur Strafrechtspflege sachgerecht, weil dies zu einer einheitlichen Zuständigkeit der sachnäheren Strafgerichtsbarkeit für beide Alternativen des § 81b StPO, insbesondere auch im Fall sog. doppelfunktionaler Maßnahmen, und für eine DNA-Identitätsfeststellung für künftige Strafverfahren gemäß § 81g StPO führt (vgl. VG Berlin, Beschluss vom 28. März 2006 a.a.O. juris Rdnrn. 20 f.). Die Beschwerde des Beklagten ist danach mit der Kostenfolge aus § 154 Abs. 2 VwGO zurückzuweisen. Von einer Kostenentscheidung kann nicht in entsprechender Anwendung des § 17b Abs. 2 GVG abgesehen werden, weil diese Vorschrift nur für Kosten im Hauptsacheverfahren vor dem angegangenen Gericht erster Instanz, nicht aber für das Beschwerdeverfahren in einem Verweisungsstreit anwendbar ist. Einer Streitwertfestsetzung für das Beschwerdeverfahren bedarf es nicht, weil nach Nummer 5502 des Kostenverzeichnisses als Anlage 1 zu § 3 Abs. 2 GKG eine Festgebühr in Höhe von 50,00 € zu erheben ist. Die weitere Beschwerde wird gemäß § 17a Abs. 4 Satz 5 GVG i.V.m. § 173 VwGO zugelassen, weil der Senat zur Frage des zulässigen Rechtswegs gegen eine polizeiliche Anordnung erkennungsdienstlicher Maßnahmen gemäß § 81b 2. Alt. StPO von der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts abweicht.